אמרי אש חלק ב קעח

דהוי כמו גלגול שבועה מתוך שהוא חייב לו ממון מגלגלין עליו שבועה והנה לתירוץ הראשון דגזה"כ הוא דלשון הכתוב מורה על מודה במקצת דווקא אז וודאי ראוי לומר אחד משני דרכים. או דלא חשיב מודה במקצת כ"א בשהוא מחייב עצמו וגופו ואז אפילו אין הפקדון מוכן בידו ראוי להיות הילך ולפטור. או דאין צריך רק שיחזיר לו מקצת טענתו חשיב מודה במקצת ושוב אפי' הילך גמור שמוכן בידו ליתן ג"כ לא מיפטר משבועה דמבמ"ק וזה היה סברת תלמודן ע"כ אמרו דווקא דמתו בפשיעה ואולם לפי תירוץ השני דטעם חיוב מודה במקצת יותר מכופר הכל הוא מפני שהוא כעין גלגל מתוך שיש לו ממון עליו מגלגל עליו שבועה אזי וודאי איכא למימר דאם מוכן בידו ומחזירו לו לא מחייב שבועה שאין כאן גלגול כיון שהוא מוכן בידו הודאתו אין זוקקו עוד לשבע על השאר אבל אם אינו מוכן בידו אע"ג דהוא פקדון וכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא מ"מ הרי עליו להחזירו לו ועדיין יש לו עליו תביעת ממון וכל עוד שלא החזירו לו לא נסתלק חובת שמירתו ממנו ויש לו עליו גלגול לזקקו לשבועה והנה נראה דתירוץ הלזה שהוא מצד גלגול איכו רק לתירוץ ראשון בתוס' שבועות בסוגיא דטענו חטין דאף לרבה ב"נ דאמר טענו חטין והודה לו בשעורים פטור מדמי שעורים היינו דווקא לרבנן דפטרי בטענו חטין והודה לו בשעורין משבועה אבל לר"ג דמחייב בשבועה מחייב נמי בדמי שעורים יתכן תירוצם ז"ל אבל לפמ"ש התוס' שם בתירוץ השני וכן כתבו בס"פ המניח דלרבה ב"נ אף לר"ג פטור מדמי שעורים מפני הודאתו או מחילתו ואפ"ה מחייב בשבועה א"כ איך אפשר לומר שהוא מפני הגלגול דהרי לר"ג וכן לרבנן אי לא כתב רחמנא כי הוא זה היה מחייב בשבועה אע"ג דפטור מדמי שעורים ולפ"ז ניחא דוודאי לר"ש עצמו אפשר דלא ס"ל דרבה ב"נ וס"ל טענו חטים והודה לו בשעורים חייב לכ"ע בדמי שעורים א"כ אפשר לומר דחילוק בין מודה במקצת לכופר הכל היינו משום גלגול שבועה כתירוץ התוס' ולזה יתכן לומר דהילך פטור ודווקא אם מוכן בידו ולא דקיימא באגם ולא קשיא ליה מתני' דזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון כמובן. אבל לדידן דקי"ל כרבה בר נתן ואין טעם לחלק בין דקיימא באגם למוכן בידו דאם הילך פטור אף בקיימי באגם פטור וזה א"א מכח מתני' דזה אומר עד הזיז וכו'

והקשה בש"מ למ"ד הילך פטור תקשי קושית התוספות לעיל בד"ה הצד השוה דכופר הכל יוכיח ומה שתירצו דבמודה במקצת יש טענה חשובה ולכך יש שבועה הרי גם אם מודה במקצת ואומר הילך יש שם טענה חשובה ואפ"ה פטור ותירצו דכיון שאומר הילך הוי כאלו כל הטענה והכפירה רק על הנשאר שהוא כופר ולא מקרי טענה חשובה וראיתי במשנת דר"ע שהביא בשם הגאון מהרצ"ה ה"ש שהקשה קושיא זו ותירץ דר"ח לטעמיה דס"ל הילך חייב והמחבר רצה ליישב בזה הא דר"י ס"ל בירושלמי דלא כר"ח משום דס"ל הילך פטור ובאמת לפמ"ש הנו"בי בביאור דברי התוס' הללו שאין קושייתם לומר דכופר הכל יוכיח וא"כ נסתר ק"ו דר"ח על מה הצד מגופי' פרכינן מעלמא לא פרכינן אלא דכלל זה אינו רק דאין להביא יוכיח מעלמא מדבר שהוא מפורש שאין החומר זה נוהג בו כגון שאם באנו לפרוך קל וחומר דבב"ח אסור בהנאה ויליף לה במה הצד ובאנו לסתור ולומר נבילה תוכיח זהו מעלמא דלא פרכינן אבל אם באנו לאמר יוכיח מעלמא מדבר שאין חומר זה נוהג בו אע"פ שיש בו הצדדין האלה ולא מצאנו מפורש בתורה ועם כל זה הלכה רווחת שאין חומר זה נוהג בו שייך שפיר לומר יוכיח מעלמא דאם היה הק"ו הזה אמת אמאי לא נימא גם כאן הק"ו וזה כוונת התוס' במה שהקשו כופר הכל יוכיח דהיינו דהלכה רווחת דכופר הכל פטור אף בבנו דמעיז ועל זה תירצו שפיר דלא הוי טענה חשובה ולפ"ז לא שייך לומר דר"י לא ס"ל דר"ח משום דאיכא לממר הילך יוכיח דהיא גופא קשיא אמאי לא נימא ק"ו ההוא ויהיה חייב שבועה גם בדר"ח קמייתא וגם בהילך ושוב צריך לומר ינשום איזה פירכא

מיהא אם יש הוכחה למ"ד הילך פטור אזי ירוח לנו איך פליג ר"ח על ברייתא דר"ח קמייתא ולכאורה גם על אבהו דר' אפטוריקי ולפי הדברים האלה יתישב כמובן אבל לפענ"ד מוכרח כדברי הש"מ דגם למ"ד הילך פטור ליכא למפרך על מה הצד הילך יוכיח דהרי לכאורה קושיא מעיקרא ליתא דנימא פירכא על ק"ו דר"ח מהילך דהרי כבר אמרנו דאין תכוונה לעשות יוכיח רק לפרוך דאם היה ק"ו זה אמת אמאי הילך פטור (אם הלכה רווחת דפטור) ולכאורה אין זה קושיא דכיון דכתבו התוס' דאת"ל הילך פטור הרי זה העזה אם יאמר הילך וכיון שכן איך אפשר ללמוד מק"ו מדר"ח דגם בהילך חייב כיון דמצד הסברא הוא פטור וע"כ יש בו העזה וא"כ נאמן בלא שבועה במגו דאי בעי כופר הכל אך הניחא במנודה במקצת אבל בהעדאת עדים דג"כ פטרינן בהילך כדמוכח כולה סוגין והרי שם איכא טענה חשובה וליכא מגו ואפ"ה פטור את"ל דהילך פטור ולפ"ז מוכרח סברת הש"מ דאת"ל הילך פטור ליכא טענה חשובה דאין לומר כדברי הגאון מהרצ"ה דאף את"ל הילך פטור איכא טענה חשובה אלא דר"ח לטעמיה דס"ל הילך חייב דא"כ תקשי מאי מייתי ר"ח ותנא תונא מתני' דהילך חייב דלמא לעולם במודה במקצת כיון דאיכא מגו הילך פטור והא דבמתני' חייב משום דלא שייך שם מגו (אף לדעת התוס' דמתנ' דשנים אוחזין חשיב מאי דתפיס כמודה מ"מ מגו ליכא כמובן) וכיון דליכא מגו איכא למילף מק"ו והצד השוה שהוא חייב אבל במודה במקצת נימא הילך הוי ג"כ העזה כי כן הוא דהוי העזה את"ל דהילך פטור ולכך במודה ואומר הילך פטור וע"כ האמת כדברי ש"מ דבהילך אין כאן טענה חשובה את"ל דהילך פטור ומוכרח שפיר ממתני' דהילך חייב ל"ש בהעדאת עדים ולא שכא במודה במקצת

תוספות ד"ה וש"מ הילך פטור וא"ת יהא נאמן שלש במגו וכו' וי"ל כיון דהילך פטור אם יאמר שתים הו"ל כופר הכל ואין אדם מעיז כו' התוס' בב"ק ק"ו משמע דלא פסיקא להו דשייך בהילך אין אדם מעיז שאחר שתירצו שם בסוף דיבור עירוב פרשיות דהילך הוי מעיז תירצו תירץ אח"כ ולתירוץ האחרון שם צ"ל הא דלא נאמן הכא במגו דאי בעי אומר שתים משום דאינו טוען ברצון שתים דנראה שאינו מודה רק מפני השטר כמ"ש התוס' לקמן והכה התוספות שם הביאו הך דסלעין דנרין להכריח דלא כדעת רש"י שכתב דפקידון כיון דמעיז אף כופר הכל חייב וכתב המהרש"א שלא ידע מאי הוכחה מהך דסלעין דיכרין דמיירי בהלואה ולפענ"ד דבריהם ברורים שהרי רצה להוכיח בסוגין מדר"ע פוטר בשלש ע"כ בשתים כמי פוטר דאלת"ה היה מערים ואומר שלש ומש"ה פריך למ"ד חייב דהרי מוכרח משתים דפטור דהילך פטור וא"כ אכתי לא ידע ממסייע ליה שטרא ומשום שיעבוד קרקעות רק משום הילך פוטר ליה ואע"ג דהילך הוי כופר הכל אפ"ה פטור ליה ר"ע באומר שלש במגו דאומר שתים כמ"ש התוס' דאין זה העזה משום דמסייע ליה שטרא וקשא אדרבה לדעת רש"י אם יוכל להעיז יתחייב אף כופר הכל ולא יפטור בטוען שתים משום הילך כיון דיכול להעיז וצ"ע על המהרש"א

והנה לדעת הר"י מיג"ש וסיעתו דס"ל מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן צ"ל הא דפטיר ליה ר"ע בשלש במגו היינו מתק"ח משום דהוי כמשיב אבידה וכנראה בדברי הרמב"ם בהלכות טוען אלא שצריך ביאור קצת אם כן לעולם יפטור עכ"פ מתק"ח היכא דאיכא מגו וצ"ל דלא הוי משיב אבידה בשאר מגו דאין מרויח כלום ואולם לפי מה שכתב הלבוש בח"מ סימן רצ"ה בטעם דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה משום כאשר יטעון האדם לפטור מממון ע"י טענתו הוא ברצונו מקבל עליו כל החומרות ורצונו לשבע למען יאמנו דבריו ולזה לא שייך להאמינו בטענתו יותר ממה שהוא חושב להאמן והסכים עמו הש"ך ולפ"ז יתכן לומר דכאן כיון שהשטר מסייעו מצד הדין נאמן דלא שייך לומר דמקבל עליו שבועה למען יאמנו דבריו דאם היה טוען שתים ג"כ היה נראה נאמן: