אמרי אש חלק ב קעז

סימן טו

בעזה"י סוגיא דהילך ריש ב"מ תחילת החורף והיה כען שתול וגו' מים אשר פי"ב ענינו ביום קראנו לפק"ק יארמוט יע"א

תוספות ד"ה ותנא תונא הניחו בקושיא דאם הסיוע ממתני' משום דאם הילך פטור לא הוי מתקני רבנן שבועה דליתי' דכוותי' באורייתא א"כ אמאי לא קאמר מהאי טעמא גופא דתנא תונא קאי על ר"ח קמייתא ואם משום דהוי כמודה זאת לא היה הפירכא מעיקרא כי קאמר דתנא תונא קאי על ר"ח קמייתא ולפענ"ד יתכן לומר דוודאי כל כמה דלא נשבע שיש לו בה וכו' אין לחשוב מה שהוא תפיס כמודה לו דהוא שלו דאיך יחשב כמודה והוא מזקיקו לשבע ולכל היותר לא נחשב מה שהוא תופס בטלית רק כהעדאת עדים אבל אחרי שנשבע אז יתכן לומר דנחשב מעתה כאלו מודה לו דאע"ג דמעיקרא אמר שכולה שלו והוא הגבי' הטלית לבדו או לו נתרצה המוכר בלבד מ"מ אחרי שנשבע שייך לומר דאם מתקני רבנן שבועה הוא שבועה דליתיה דכוותיה באורייתא כיון דכל אחד מצי למימר שהוא רוצה לישבע ואז חייב השני שבועה מדינא שוב אע"ג שלא נשבע עדיין מ"מ לא הוי שבועה דליתי' דכוותיה באורייתא ולפ"ז ניחא דוודאי כי אמרינן דתנא תונא קאי על ר"ח קמייתא א"א לומר דהסיוע משום דאע"ג דשבועה זו תק"ח בעינן דליהוי כעין דאורייתא דהא לאחר שנשבע הוא כמודה ושפיר הוי כעין דאורייתא וע"כ מעיקרא הוי סובר דשבועה דמתניתין הוי מדינא וכ"ה בש"מ דמעיקרא הוי סובר דשבועה דמתני' מדינא הוי וא"כ פריך שפיר הא איכא סהדי להאי ולהאי אבל אם קאי תנא תונא על הילך ניחא דאיכא למימר דמתני' הוי כעין דאורייתא משום דלאחר שנשבע אחד מהם הוי חיוב תורה על השני משום דאח"כ הוי כמודה לו ומוכח דהילך חייב

ור"ש הילך פטור דעת רוב הפוסקים דבפקדון א"צ שיהיה מוכן בידו וראיתי בספר קצות החושן שכתב דאפ"ה אם טוענו שני מדות חטין קניתי ממך באוצרך והלה אומר אחת נשבע ולא הוי הילך כיון שיכול ליתן לו כל שני מדות שירצה דהיינו מחטין שירצה לא הוי הילך והביא ראיה מדברי הנימוקי יוסף לקמן במתניתין דהמחליף פרה בחמור שמפרש דהא דתני זה אומר עבד גדול קניתי והלה אומר א"י דזכה בגדול מיירי שהיה עסק שבועה ביניהם שטוענו עבד גדול בכסותו ומגו דמחייב אכסות מחייב נמי אעבד והוי משואי"ל דמשלם וכתב הנימוקי יוסף אלא הוי הילך כיון שיכול ליתן לו מבגד זה איזה שני אמות שירצה וה"ה הכי נמי וע"ש שנדחק לפ"ז בהא דקאמר ותנא תונא דהא הכי אינו מסויים איזה חלק שמגיע לו מ"מ כיון דביד ב"ד הדבר תלוי הוי הילך יע"ש מבואר מדברי קצות החושן דאע"ג דקני חטין ההמה בק"ס אפ"ה כיון שיכול ליתן לו איזה שירצה לא הוי הילך מדרמי לנפשיה מהא דתנא תינא ולא ירדתי לסוף דעתו ז"ל דנהי דמהא דחשיב שטר הילך אע"ג דיכול ליתן לו ממה שירצה אפשר לדחות משום דכגבוי דמי מ"מ קשה מאי פריך מהך דטענו כלים וקרקעות וכן מהא דאיצטריך למעוטי קרקע משבועה אם הילך פטור ולפ"ד יקשה דהרי דעת התוס' והר"ן פ"ק דגיטין דאף בקרקע אם מכר לו שדה סתם קנה אלא שיכול ליתן לו איזה שירצה הפחות שבשדותיו ודלא כהרי"ף וסיעתו שם ולפ"ז מאי פריך הא איצטריך אם תבעו שני קרקעות מכרת לי והלה מודה באחת דהילך לא הוי כיון שיכול ליתן לו איזה קרקע שירצה ומיעטה התורה משבועה ורחוק לחלק בזה בין קרקע למטלטלין לענין דבר שאינו מסויים וצ"ע ולפענ"ד אין הכוונה בנימוקי יוסף כדברי קצות החושן דודאי אם קנה סאתים חטין בק"ג מאוצרו אע"ג שיכול ליתן לו איזה שירצה הוי הילך אלא הנימוקי יוסף שם קאי במוכר עבד בכסותו והרי הכסות מטלטלין ואינו נקנה אלא במשיכה או בק"ס ונמצא עיקר תביעתו על דמי כסות גדול והדמים הן זוקקין את השבועה עליו לא הכסות דהרי אם ירצה לחזור בו אין עליו אלא מי שפרע ואין מפני הכסות שבועה אלא מפני הדמים והדמים וודאי לא הוי הילך אלא דכיון דגם לדעת הפוסקים דמשכון לא הוי הילך מ"מ אם רוצה לתת לו משכון ויהיה לו רשות למוכרו בלא שומת ב"ד לכ"ע הוי הילך א"כ אף כאן כיון שזה קנה ממנו כסות והוא רוצה ליתן לו כסות נהי דהא קנה הכסות ולא שייך לומר דכל היכא דאיתה ברשותיה דלוקח הוי מ"מ לא יגרע ממשכון ועדיף מיניה כיון שהוא רוצה ותובע כסות והלה מודה לו לזה אמר כיון שאינו מסויים שיכול ליתן איזה שתי אמות שירצה אינך יכול לומר דשתי אמות אלו בברור יתן לו וכיון דלא קנה הכסות עצמו אינו הילך אבל כל היכא שקנה ק"ג שאין יכול לחזור בו לדעת האומרים דפקדון לא בעינן שיהיה בידו ה"ה כה"ג לא בעינן שימסור לידו אע"ג דלא הוי מסויים ולא בעי הנימוקי יוסף שיהיה מסויים רק התם משום שאין כאן קנין גמור לא הוי הילך רק מפני תורת משכון וזה מפקיע דבר שאינו מסויים וצ"ע

בתוספות ד"ה ור"ש כתבו דבספר חפץ פסק דהילך חייב וראיתי בסמ"ג וכ"ה בהגהות מיימוני פ' ד' מהלכות טוען שכתבו דר"ת ור"ח הביאו ראיה ממתניתין דזה אומר עד הזיז וזה אומר עד החלון דהילך חייב והדבר תמוה וכי ר"ש לא ידע מתני' ומאי דמשני ר"ש על מתני' מדוע לא יתכן לדידן ואפשר לומר כי כבר תמהו האחרונים על דברי התוס' וסיעתם דמוקי מתני' דזה אומר עד הזיז בשהרקיבו הפירות דא"כ איך יפרש הך דכיס מלא מעות והש"ך כתב דמיירי ג"כ שהחלידו ובאמת כן הוא בש"מ לקונן בסוגיא דשאלה ושכורה דהראב"ד הקשה מכיס מלא מעות והרז"ה שני לו דמיירי שהחלידו ונקלה צורתן עכ"פ הרי ראינו דדחיקא להו לרבותינו לומר על כיס מלא מעות דמיירי שאינן כעין שנתנו לו ולזה כתב הלח"מ דמיירי בהלואה וזה שהוא משיב מה שהנחת אתה נוטל היינו שלא הוציאם והרי הם בעין ומה שהלוה לו יטול ולפ"ז משמע דעכ"פ אם היה הטענה וההודאה דבר שבמדה ומנין היה חייב אע"ג שהוא בעין משום דמלוה להוצאה נתנה מיהא יתכן זה לדידן דלא קי"ל כר"מ אבל לר"מ דאמר קידושין דף מ"ז דמלוה ברשות בעלים לחזרה ולרבנן דבי רב אפילו לאונסין ולרבה דמחייב באונסין היינו משום דלא גרע משואל ועכ"פ נראה מבואר דלר"מ מלוה קודם שהוציאה הוי כפקדון והרי במתני' דזה אומר עד הזיז וכו' קתני בהך מתני' גופא פלוגתא דר"מ ורבנן בענבים העומדות לבצור במחובר לקרקע אם כקרקע דמי ומדלא פליג בהא משמע דמודה לתנא א"כ מוכרח דהילך חייב וצ"ל לרב ששת או דלא ידע מהך מתניתא דקידושין או דהוי מפרש לה לפלוגתיה באופן אחר ממאי דמפרשי לה רבנן דבי רב ורבה שם וא"כ שפיר מצינו לומר דהילך פטור ומתני' מיירי בהלואה אבל לפי מאי דמפרש בקידושין דר"מ סובר מלוה ברשות בעלים לחזרה עכ"פ אליבא דר"מ קשה לפרש משנתינו דגם הלואה דין פקדון יש לו ומוכרח דהילך חייב

ויתכן עוד לומר עד"ז כבר אמרנו דדעת רוב הפוסקים דבפקדון כל שהוא בעין הוי הילך אע"פ שהוא באגם ולא בעינן שיהיה בידו רק בהלואה ודקדקו כן מהא דאמרינן בסוף סוגיין בהך ג' פרות דמתו בפשיעה ולא הוי הילך ולא מוקי לה בעומדת באגם וכן מסוגיא דפרק השואל ואולי צריך ביאור מכדי לר"ח הילך חייב דהוי מודה במקצת מנין לנו לאפושי פלוגתא בין ר"ח לר"ש ולאמר דלר"ש אפילו בקיימא בצגם הוי הילך וצריך לומר דפסיקא לתלמודן שאין טעם לחלק בפקדון דאם כשהוא מוכן בידו לתת לו לא הוי מודה במקצת ה"ה והוא הטעם אף כשאינו מוכן בידו וקיימא באגם דהוי הילך ופטור ואולם יתכן לומר דהדבר תלוי בשני תירוצי תוס' שהקשו מנ"ל דהתורה לא חייבה שבועה רק במודה במקצת ולא בכופר הכל ותירצו לעיל דף ג' ע"א וכן בגיטין דף כ' דכי הוא זה משמע גזה"כ דווקא מודה במקצת לא בכופר הכל ובכתובות דף י"ז ע"א תירצו עוד דמודה במקצת ראוי לחייבו שבועה יותר משום