אמרי אש חלק ב קעה

הסברא הרי הב"ח כתב מן הסברא בהיפך דכל הנכסים נשתעבדו לכל אחד מן הנושים ואין הפרש לדעת הרי"ף וסיעתו החולקים על ר"ח בין שטר אחד לשנים ולענין מ"ש התומים דבמטלטלין היה ראוי לפסוק כר"ח כיון דלא שייך שיעבוד במטלטלין כתב מעכ"ת ני' שלא ראה דברי הראב"ד בתמים דעים דכתב להדיא דגם במטלטלין חולקין לפי הנושים ולא לפי הממון. דברי תמים דעים שם הם העתקת דברי הרי"ף מלשון ערבי ללשון הקודש כמו שייעד הרי"ף בהלכותיו שם לפרש בלשון ערבי ג' הלכות שם וכן בתשובות הרמ"ע הועתקו ההלכות ההנה ללשון הקדוש אבל דעת הראב"ד עצמו בפרק י"ז מהלכות אישות כר"ח דחולקין לפי ממון יע"ש ובהר"מ ופשוט דדעת הרי"ף עצמו דגם במטלטלין יחלוקו לפי הנושים והתומים כתב רק דלפי מה שהכריע בריש סימן ק"ד כהסמ"ע דאין דין קדימה במטלטלין משום דלא חל עליהם שיעבודא כלל היה ראיה עכ"פ לפסוק במטלטלין כר"ח ובעיקר מה שדקדק התומים מדברי הפוסקים דאין שיעבוד במטלטלין כלל. הנה מדברי הרשב"א שהביא הוא עצמו שם לכאורה משמע להיפך שהרי משמע שם בדבריו דמד"ת אין חילוק בין מטלטלין לקרקע מיניה דידיה עקרוה רבנן וכן הרמב"ן במלחמותיו לפסחים בסוגיא דהרהינו אצלו מסיק לבסוף דמד"ת אין חילוק לענין שיעבוד בין קרקע למטלטלין והראב"ן בסימן ס"ט גם הוא כתב בפירוש דמאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין ויליף לה מדכתיב יוציא לך עבוט החוצה דמנתח ליה מעתה תיקשי לדעת רב האי גאון דמלוה על פה מוקדמת קודם למלוה בשטר מאוחר בבני חרי וכמותו פסקו הרב"י והרמ"א בסתם וה"ט משום דשיעבודא דאורייתא אע"ג שהיה יכול להבריח ולמכור אפ"ה קודם המלוה על פה ולמה במטלטלין דגם משועבדים מד"ת לא יהיה דין קדימה ומ"ש במטלטלין לא סמכה דעתא דמלוה אינו מספיק דהא חזינן דמד"ת משתעבדי וגם דוחק ההפרש בין מטלטלין למלוה על פה. וצריך לומר לדעת הסמ"ע וסיעתו ששנה ושילש כמה פעמים בריש סימן ק"ד וכן בס"ק ל"א דאין דין קדימה במטלטלין ולא פירש לנו הטעם (ובאמת לדעת רש"י שפוסק כר"ל דמשיכה קונה ולא כסף בישראל מישראל היה חילוק נכון בין קרקע למטלטלין והארכתי בזה בסוגיא דמעות קונות ואכ"מ) וצריך לומר דההפרש הוא דמלוה על פה אע"ג דלאחר התקנה גם הקרקע יכול להבריח ולמוכרו לאחר מ"מ סמוך עליה הב"ח משום דמאן דזבין בפרהסיא זבן וישמע המלוה אם ירצה למכור ויקדים עצמו לגבות חובו מה שאין כן במטלטלין שאפשר לו למכרן בצנעא על ידי אחר כמ"ש הראב"ן ולכך לא סמיך עליה כלל ועדיין דוחק קצת ויותר נראה לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו בב"ב דף מ"ד ע"ב דה"ט דצריך לכתוב במשעבד מטלטלין אג"ק דלא כאסמכתא וכו' היינו משום דאמרינן בעלמא נכסי דב"נ אינון ערבין ביה ואמרינן בערב דהוי אסמכתא אלא בהאי הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה לפיכך מטלטלין דומין לאסמכתא דאם לא ימצא קרקע וימצא מטלטלין שיפרע מהן צריך לכתוב דלא כאסמכתא אבל קרקעות עיקר שיעבודו ולפ"ז להפוסקים דאסמכתא מד"ת קני רק מדרבנן לא קני אסמכתא יהיה במטלטלין שיעבוד מן התורה רק כיון דרבנן תקנו דלא יקנה אסמכתא כלל ולכך אפילו מיניה דידיה אין כאן שיעבוד במטלטלין וכ"ש אם אסמכתא מדאורייתא לא קני לכך אין דין קדימה במטלטלין. אבל מלוה ע"פ אף לאחר תקנה שיכול למכור הקרקע מ"מ וודאי עלייהו סמיך שיפרע מהם בין מיניה בין מיתמי וגם אינו יכול להבריחם בצנעא אין בהם משום אסמכתא כלל מה שאין כן במטלטלין וארוח לן בזה מה דקשיא על הסמ"ע וסיעתו דהרי בערכין משמע דיש דין קדימה במטלטלין ולהנ"ל ניחא כיון דעיקר הפקעת השיעבוד במטלטלין היינו משום אסמכתא והרי אין דין אסמכתא להקדש כמבואר ביו"ד סימן רנ"ח

והנה מה שפסקו רבותינו בעלי ש"ע בפשיטות כדברי הרי"ף דחולקין לפי הנושים לא לפי הממון כדעת ר"ח אע"ג דבאמת לאו יחיד הוא שהרי הראב"ד סבירא ליה ג"כ הכין וכן בש"ג בשם ריא"ז ומבואר יותר דעתו בספר המכריע בסימן מ"ט וגם הריטב"א בכתובות בחידושיו הסכים לדעת ר"ח והוא בתרא מ"מ פסקו רבותינו בעלי ש"ע כרי"ף וסיעתו אם מפני שהם רבים וגם כיון שאין אחד מוחזק לא ראו לגרוע חלקו של ב"ח קטן אבל עכ"פ אין הדבר מוחלט לדחות דברי ר"ח וסיעתו לגמרי. והנה דעת מהריב"ל וסיעתו דמוציאין ממון עפ"י ספק ספיקא כמבואר בתקפו כהן להש"ך והש"ך חולק וכ"נ דעת התומים ושאר האחרונים והיינו להוציא מידי המוחזק א כשאין כאן מוחזק כלל והרי כבר ראינו שאין הדבר ברור לדחות דברי הב"ח דאין יתרון לבעל שני שטרות אלא דרוב האחרונים דלא כוותיה לפענ"ד למעשה יש כנו לפסוק אם יש כאן למשל ארבעה נושים לשלשה יש לכל אחד שטר על מנה ולאחד יש לו שני שטרות כל אחד על מנה יש ליטול בעל שני השטרות שני חלקים והנושים אחרים כל אחד חלק אחד דהרי יש כאן שני צדדים להגבות לו פי שנים דלמא קי"ל כר"ח ואת"ל כהרי"ף דלמא אף לדידיה חולקין לפי השטרות אבל אם יש ד' נושים לאחד יש לו שני שטרות כל אחד על מנה ולאחד יש לו שטר אחד על מאתים ולשנים יש לכל אחד שטר מנה בזה לדעת הר"ח וסיעתו כח בעל השטר המאתים שוה לכח בעל שני שטרות מעתה אם יש כאן חמש מאות זהובים לחלק לדעת הב"ח היה מגיע לכל אחד מן הנושים קכ"ה זהובים אם באנו לזכות בעל שני השטרות מכח ספק ספיקא הנ"ל דלמא קי"ל כר"ח הרי לבעל המאתים כחו ושטירו באים ושטרו על מאתים רק דלולא בעל שני השטרות היה נוטל קכ"ה זהובים לזאת גם עתה יטול בעל שני השטרות קע"ה זהובים ובעל המאתים בשטר אחר קכ"ה זהובים וכן לעולם יחלקו לפי השטרות לעומת בעלי החובות שיש להם רק שטר אחד קטן כמו שטר אחד משני שטרותיו אבל לא יהיה יפה כחו כנגד מי שיש לו שטר סך גדול ממנו לא יוגרע ע"י ריבוי שטרותיו של זה מאשר יחלקו לפי הנושים זה הנראה לפע"ד ומעכ"ת ישקול הדבר במאזני שכלו וה' עמו בדבר המשפט וה' יצילינו משגיאות ויראנו מתורתו נפלאות

הקטן מאיר א"ש

סימן יג

בעזה"י יום ו' עש"ק ר"ח אלול תד"ר לפ"ק אונגוואר

יפה פרי תואר קרא ה' שמו. ברוך הוא ברוך טעמו ויהי ה' אלהיו עמו. ה"ה כבוד ידיד ה' וידיד נפשי הרב החריף והבקי סיני ועוקר הרים פאר הנגידים ונגיד היקרים כקש"ת מוהר"ר ברוך ענגלענדער ני'

אבקש ממנו לבל ישים אשם על נפשי על אשר לא השבתי על מכתב אשר כתב הרבני מוהר"ר יעקב יצחק ני' דיין דק"ק קאלוב. והדרת כבודו ובנו הרבני מוה' יעקב ני' ג"כ בקשו להשיב לו. אל יחר בעיניכם. הנה הדבר לפלא הוא בעיני אחרי אשר הדבר פשוט לפני הדיין שהדין עם בני ראובן מטעם שכתב שם כאשר ראה מעכ"ת ני'. ולפ"ד לא כתב כן בעצמו ובהצנע. א"כ ממ"נ אם אין חולק מה זו שאלה. ואם יש חולק למה לא כתב סברת החולק. ומה דעתו לחלוק על דברים פשוטים לפי דברי הדיין. לזאת חשבתי שיש עוד דברים בגו ושוא"ת עדיף. ואולם אל הדרת כ"ת ני' אומר כי לפענ"ד נראה דוודאי אם אין כתב יד של אבי ראובן שכתוב בפנקס שלו ניכר ומקוים אין להוציא המקום מחזקת בני ראובן. ואין זה ענין דאין לבן חזקה בנכסי אב כי נראה בעליל שראובן קנה המקום ההוא וכמ"ש הרבני המופלג הדיין. ואולם אם יש לקיים כתב ידו של אבי ראובן שכתוב בפנקס דהמקומות שלו הם א"כ הוא נהי דאף המקומות א"א להוציא מחזקת בני ראובן. מ"מ הרי נראה מדבריו של הדיין כי מפורסם ונודע לכל שהיה ראובן חייב לאביו סך רב רק שאין להוציא מהם מפני מחילתו בצוואתו. והרי חשב המצוה כי במה שהלוה על המקומות נחלטו לו המקומות בבהכ"נ. וא"כ כשיערוך דמי המקומות לא מחל. ואחרי