אמרי אש חלק ב קעד

ותירצו דאין נשבעין היסת על שמא. והרא"ש שם דחה דבריהם דכל מידי דאיהו הוי מצי לטעון טענינן ליתמי וחשוב ברי ושני הדיעות הביא המחבר בסימן ק"כ ובסימן קל"ג סעיף ה' הסכים רמ"א לדעת הרא"ש דטענינן לפני היתומים ברי וחייב היסת והסמ"ע חולק שם דדווקא בשהיתומים מוחזקין הסכים הרמ"א לדעת הרא"ש ומה שתירץ הש"ך הוא רק לדעת המחבר אבל לדעת הרמ"א ע"כ צריך לומר שסמך הרמ"א עצמו בסימן קמ"ט וק"נ על מ"ש בסימן קל"ג ונראה דאף לדעת התוספות וסיעתם דס"ל שאין טוענין ברי לפני היתומים היינו דווקא התם דאין אנו יודעין אם היו מורשים קיים מה היה טוען ולכך אין לטעון בעד היתומים ובפרט להשביע היסת. והנה בפרק האשה שנתארמלה הביאו שם הראשונים הירושלמי בנתארמלה טוענין היורשים ואע"ג דטעמא דמתני' משום ברי וברי כתבו שם דטענת ב"ד חשוב ברי וזה לכאורה סיוע לדעת הרא"ש והיה צ"ל דהתוספות לא סבירא להו הכי כ"מ בתוס' כתובות דף ל"ו ע"א ד"ה החרשת שכתבו איך טוענין להו הכי וע"ש מ"ש נראה לפי הסוברים דמה שטוענים לפני היורשים אלמנה נשאך דחשיב ברי מ"מ אפשר דמודו לדברי התוס' בב"ב דב"ד אין טוענין לפני היורשים להשביע היסת שהרי כל עיקרה של שבועת היסת טעמא משום חזקה אין אדם תובע אא"כ יש לו וזה שייך רק היכא דהבעל דבר גופיה טעין לא כשהוא איננו והבעל דבר יטענו איזה חזקה יש כאן להביאו להיסת. ובאמת שצ"ע בזה על הרא"ש ואולי דעת הרא"ש דווקא היכא דאיכא חזקה דאין אדם מעיז צריך חזקה דאין אדם תובע אבל ביתומים שאינם יודעים לא שייך אין אדם מעיז ונהי דמ"מ בשמא אין להשביע דא"כ לא שבקית חיים כו' אבל היכא דהב"ד טוענים יש להשיב טענת ברי או ס"ל דלא פליגי רבנן ועכ"פ גם לדעת הסוברים דאין טוענין להיתומים ברי היינו מפני שאין אנו יודעים מה היה הבעל דבר טוען אם היה חי אבל בנמצא כתי' בעזבונו של אחד שעכ"פ הרי הוא כטוען ואומר שאינו מזוייף לפענ"ד מודו כ"ע ולרא"ש דטוענין לפני היתומים להשביע הסת וכ"ש בנידון דזה שיש צוואה ביד הבת ואינו דומה למנה אמר לי אבא שיש לו בידך שאין אנו יודעים אם אומר האב כן אבל בנ"ד שיש כאן כתב יד וצוואה נראה דלכ"ע טוענין ברי להשביע היסת עיין בסימן ע"ה בש"ך ס"ק ע"ח לענין כתב על פנקסו של אבא וכ"מ בש"ך סימן צ"א ס"ק כ"ד וע"ש. מכל אלה נראה שנכון לפשר דעכ"פ צריך לקבל בחרם ואם א"א לפשר דעתי נוטה שצריך שבועה ואין הזמן מסכים להאריך

דברי הקטן מאיר א"ש

סימן יא בעזרת הש"י יום ה' מרחשוון שנת תר"ח לפ"ק פק"ק אונגוואר יע"א

שפעת שלום חיים וברכה עד עולם. וכל טוב לאהובי חתני הרב החרוץ ושנון. יפרח כתמר וישגה כארז בלבנון. לפני שמש שמו ינון. כקש"ת מוה' צבי ני' הרב דק"ק סרעדני עש"ז בתי ידידת נפשי הצנועה והחסודה חכמת נשים מדת שרה תחיה ובניהם הנחמדים יחיו כולם לאוי"ט

נעימות ימינך הגיעני והכה ראיתי כבר כל אשר דברו הגאונים בנידון זה. והנה מלבד סברת הטו"ז יש בכאן חקירה אם אינו יודע אם פרעתיך חייב בלא הוי ליה למידע. וכמ"ש התומים רק שהרכיב סברת הט"ז עם ספק הזה יחד ולכאורה הטו"ז פוטר אף בענין שהיה לו ללוה למידע מטעם שכתב שכבר נסתלק והוי ליה עתה כמו א"י אם נתחייבתי לך. ואם דעתו ז"ל דא"י אם פרעתיך הוי דווקא בהוי ליה למידע אין קושיא כלל מהך דמשארסתני כו' דאמר דשמואל ס"ל כר"י דבו"ש ברי עדיף דהתם לא הוי ליה למידע ואולם גם אם הטעם כמ"ש דלכך הוי כמו א"י אם נתחייבתי (עיין שב שמעתתא שמעתא א' פרק כ"ד קרוב לסופו) משום דהספק הוא בעיקר החיוב והוא הדרך הישר והפשוט (והב"ש מפני השטר קאמר או התנאי ב"ד קאמר דלא הוי מגו להוציא בדאיכא שטרא מעליא) עכ"פ אין לסתור בזה סברת הטו"ז דאיכא למימר דלהוציא ממון בא"י אם פרעתוך בעינין תרתי שיהיה החיוב ברור. וגם שלא יהיה מסולק עדיין מן הלוה

והנה אין בידי להכריע בין ההרים הגדולים. ונכון לומר לבעל דבר דעכ"פ יש על הלוה שבועה שאינו יודע (אם המלוה חושדו) וגם לצאת י"ש יהיה חייב. וגם אם יבוא ליד המלוה מאומה מן הלוה עצמו יכול לתפוס אותו. לכן הדרך הישר שיתפשרו יחדיו ולא יהיה ריב ומצה עולם ביניהם: יהיה ה' אלהינו עמנו לחזקינו ולאמצנו לתורתו ועבודתו לעבוד אותו באמת מבלתי מונע ומעיק כחפצך וחפץ חותנך המתפלל בעדכם הקטן מאיר א"ש

סימן יב

להרב המאור הגדול החריף והבקי סיני ועוקר הרים. כקש"ת מוה' אברהם כי' אבדק"ק לעשנוב יע"א

אשר חקר מעכ"ת בענין פריעת ב"ח אשר עליו נושים רבים יש אשר לו ב' וג' שטרות ויש שאין לו רק שטר אחד והלוה מסר המעט הנשאר בידו לב"ד ועתה הספק איך יש להגבות אם לפי השטרות או לפי מספר הנושים וכבר ראה מעכ"ת כל יקר בנידון זה והנה הב"ח בתשובה דעתו שחולקין לפי הב"ח ומי שיש לו שטרות הרבה אין לו יתרון על מי שיש לו רק שטר אחד ולעולם חולקין בשוה אבל דעת הפרישה בסימן נ"ג וכן דעת הש"ך שם דחולקין לפי השטרות וכן דעת הצ"צ בסימן ט"ו והב"ח הביא ראיה מהא דאיתא בב"ב דף קע"ב דאמר רבא האי דנקט שטרא בר ק' וכו' דלא משוינן ליה תרי בני חמשין משום דניחא ליה דלפגום שטרי דמשמע דמדעת הלוה משוינן ולא אמרינן דעבדי הכי כי היכי שיטול שני חלקים ומה שדחה הש"ך בסימן כ"ג דחה התומים בסימן ק"ד ס"ק יו"ד והצ"צ דחה ראיה זו דמדעת הלוה כותבין מזמן השני והתומים כתב דלגבי קרקעות דקנאם אח"כ וכן לענין המטלטלין אכתי יש הפסד שיקח שני חלקים והנה הוא ז"ל עצמו סותר זה דמדעתו הרי יכול לכתוב לו כמה שטרות מזמן השני והתומים כתב להוכיח מדאמר טעמא דניפגום שטרא ולא קאמרינן הטעם מפני הפסד שלא יטול שני חלקים דעדיף מטעמא דניפגום שטרא דאז אע"ג שיש נאמנות בשטר ובזה וודאי איכא למימר כיון דמיירי מזמן השני ושלא מדעת הלוה אין לחוש כיון שיש למלוה נכסים וסברא זו מצינו בהך ערב מעיד והוא דאית ליה ארעא אחריני וגם מפני טעמא דנפגום לא מהני גם אם פירשו בשטרות שכותבין שבאין משטר אחד דלענין להקשות מפני מה אמרו טעמא דנפגום ולא מטעמא דפסידא דמלוין אחרינא וודאי איכא למימר דרבותא יותר לחוש לטעמא אע"ג דבלאו הכי יכול לומר אישתבע ליה דלא פרעתיך מהאי טעמא דפסידא ומ"מ גם התומים כתב דאין הכרח משם מטעם אחר כמבואר שם. והנה התומים חילק דבשטר גמור יש להגבות לפי שטרות אף שההלוא' נעשית בפעם אחת אבל בכתב יד אם ההלואה נעשה בשני זמנים יטול שני חלקים אבל אם ההלואה נעשית בפעם אחת כיון שאין הכתב יד עושה שיעבוד אין לו אלא חלק אחד משא"כ בשטר שהשטר עושה שיעבוד וצ"ע לפ"ד א"כ אם יתן לו הלוה שני שטרות על מלוה אחת על סך אחד ראוי שיטול שני חלקים כיון שהשטר עושה שיעבוד (וכ"ש למ"ד עבז"ל דפסקו תוספות והרא"ש וסיעתו כן) ועכ"פ בשני כתובות וגט דאמרינן סוף הכותב דאם לא כתב ואוסיף ליה דיקלא ביטל הכתובה ראשונה והא וודאי משתעבד ג"כ מכח נישואין שניים ואמאי נימא דביטל הכתובה הראשונה נימא הא דהדר כתב לה כדי שתטול שני חלקים אם לא יהיה לפרוע לכולם אע"כ מוכרח כהב"ח דלעולם אין הולכין רק אחרי מנין הנושים ולא אחרי השטרות

ועכ"פ לא נמצא לאחד מן הפוסקים האלה שהכריעו מן הש"ס איך יחלקו בראיה ברורה ומ"ש התומים מן