אמרי אש חלק ב קע

סימן ד בעזה"י יום ה' י"ט תמוז תר"ח לפ"ק אונגוואר יע"א

ישאו הרים שלום חיים וברכה עד עולם. לכבוד ידיד עליון וי"כ קדוש יאמר לו מאור ה' חופף עלי אהלו ה"ה הרב הגאון האמיתי סיני ועוקר הרים. דובר מישרים. מאיר לארץ ולדרים. פה"ח עה"י כקש"ת מוהר' חיים ני' לנצח האב"ד דק"ק צאנז יע"א והגלילות

גאון ישראל הגיעוני אמרותיו הטהורות ואם אמנם מה מני יהלוך להוסיף על דבריו היקרים. לעשות רצון צדיק נכספה וגם כלתה לכתוב להדר"ג ני' כאשר צוה אבל כתרוני אפפוני מונעים רבים ולא יכולתי להפיק מאויי ועתה החילותי לעיין מעט בדברי קדשו אודות הפשר המבואר בדבריו כי הברורים עשו פשרה שיתן ר"פ סך חמשה מאות ר"כ או שמינית מן הריוח בעסק ידוע להם והחשבון ע"י הנבררים פ' ופ' והברירה לר"פ ליתן חמש מאות ר"כ או ליתן שמינית הריוח כו' ועתה שבק אחד מן הנבררים לנו חיים וטוען הנתבע כי פטור מכלום כי דעתו היה רק ליתן חשבון משמינית הריוח לפני הנבררים לחשבון וכיון שנאנס בזה אדעתא דהכי לא נתחייב ופטור גם משבועה כי כן במר להמפשרים (אע"פ שאינו בכתב הפשר) הגם שלא דיבר כן אל הנתבע אל הנבררים אמר כן

הנה לפוטרו אפי' משבועה לא ידעתי כלל מה עלה על דעת הנטען לומר כזה הנה הוא נבקש לבטל את הפשרה מפני אונסו כי מת אחד מן הנבררים לחשבון ומצד אחר חפץ להחזיק בפשרה ההוא לטובתו שיהיה פטור משבועה ובודאי אף לפ"ד כי אונס הוא אין אונסו כמאן דעביד גם אומדנא אין כאן וכמדומני שיש אומדנא להיפך דאם יכול לטעון כל אשר ירצה לפטור בלא כלום בדיבורו הקל על מה בירר אנשי' לעשות חשבון צדק לפניהם אחרי כי יכול לומר לפניהם ככל העולה על רוחו אלה הם דברים זרים בעיני ובלתי ספק צדקו דברי הדר"ג דחייב עכ"פ שבועה

ואולם הדר"ג ני' נחית לעומקא דדינא וחייב את הנטען סך ששה מאות ר"כ כאשר קיבלו ע"ע בפשרה אחרי שהוא אנוס לפ"ד בעצמו שאיננו נותן חשבין על הריוח מן העסק הידוע מ"מ לא נפטר ממה שחייב עצמו בששה מאות ר"כ וכמו שמבואר בדברי קדשו והנה ברור שאין לבטל הפשר מפני שהריוח עדיין לא היה בעולם וכמ"ש הדר"ג ני' והרי זה רק כתנאי שאם יתן שמינית ריוח יפטר מליתן הששה מאות ר"כ ואדם מתנה על דבר שלא בא לעולם כמבואר במרדכי סוף פ"ק דב"מ וכ"כ הריטב"א בקידושין דף כ"ג נ"ב. וראיתי בדברי קדשו שתמה על הרמ"א שכתב דאם קבל עיסקא מחברו וחייב עצמו בכל ריוח שבא לידו דאינו חייב משום דהוי דשלב"ל וכתב שם דמהני קנין ותמה הדר"ג כי' אם חשיב דשלב"ל איך מועיל הקנין. הנה אם כוונת כת"ר ני' על דברי הרמ"א בסימן קע"ו סוף סעיף ג' הלא שם לא כתב הרמ"א דאינו חייב ליתן לו משום דהוי דשלב"ל אלא כלפי כי כתב בתחלה מחלוקת הפוסקי' בענין שותפין די"א דבדברים בלבד אין יכולים לחזור בהם עכ"פ לענין מה שהרויחו כבר משום דגמרו ומקני אהדדי כתב דכל זה אם שניהם עוסקין בעיסקא אבל קבל אחד למחצית שכר עיסקא וקבל על עצמו ליתן ריוח הבאה לו שלא מחמת העסקא איננו חייב ליתן לו דהוי דברים בעלמא וצריך קנין דאז וודאי מהני ב"ד שהוא בעולם ולא איירי הרמ"א שם מטעם דבר שלא בא לעולם כלל אלא ריוח שכבר ידוע לו (וכאן במלוה לעכו"ם סך מסויים לזמן פלוני וקצב הריבית דכה"ג וכיוצא בזה דהוי כדבר שבא לעולם) ומ"מ כיון שהוא לבדו קבל העיסקא לעסוק בה והנותן אינו מתעסק כלום לא שייך גמרו ומקנו להדדי ואינו חייב ליתן לו רק הריוח מאותו עסקא ולא הבא לו ממקום אחר אע"פ דהוי בעולם אלא אם קכו מידו ואולי נתכוין רדר"ג ני' על מה שכתב הרמ"א במקום אחר

והנה כ' הדר"ג שאין לפטרו מפני שהוא קנין אתן כי אמרו הברורים אל הנתבע תן לתובע כך וכך וקבל בקנין לקיים הפסק של הבוררים לא מחשב קנין אתן ועוד דהרי חתמו עצמם על הפשר ונתחייב מצד חתימתו וערער חכם אחד דהוי קנין שלא בפניו שכתב הרמ"א בשם מהרי"ו דלא מהני והדר"ג ני' כתב דלא שייך בזה טעם מהרי"ו והרמ"א משום דהדר סודרא למרא עדיין שם קנין עליו דאף אם לא קבל שום קנין כלל הוי כמקבל משום הודאת בע"ד וא"כ כיון שהפשר נשאר ביד שליש הוי כאלו קבל אז קנין מחדש הנה יש לעיין דוודאי אם נכתב בשטר שקנו מידו ביום פלוני אע"פ שלא היה קנין מעולם מ"מ מהני משום הודאת בע"ד שהודה שנעשה קנין ביום הכתוב בשטר ומטעם אודיתא וכמ"ש התוס' בב"ב דף מ"ד ע"ב לענין קנין אגב קרקע אע"ג דאין לו קרקע ומטעם אודיתא אבל לא נאמר מפני זה שיהיה הודאתו שהודה בשטר שקנו ביום פלוני והקנין לא היה מהני מפני שהיה שלא בפניו ואח"כ הדר סודר למריה שנאמר מפני שהשטר קיים יקנה מטעם קנין אם היה צריך קנין אחרי שהקנין שהיה מודה עליו לא הוי מועיל ועל קנין אחר אין כאן הודאה בשטר

והנה הרשב"א בקידושין דף כ"ג ע"ב כתב משם לסתור דעת הסוברים דקנין שלא בפניו לא מהני וכתב בשם הר"י דהא תכן כותבין שטר ללוה אע"פ שאין מלוה עמו (ובקצות החושן כתב כן בשם התוס' ולא נמצא בתוס') ואוקימנא לה באקניתא עכ"ל והרי רוב הפוסקים ובפרט הרשב"א והרמב"ן בש"מ מבואר בדבריהם דמהני קנין כן הוא בין ילוה ובין לא ילוה וכתבו שכן ג"כ דעת הרי"ף כמבואר בש"ך ואולם דעת הראב"ן והרשב"א כפי מה שכתב הרה"מ בפרק כ"ד מהלכות מלוה דהך דכותבין שטר למוכר מיירי גם כן בשטר הקנאה (ולא כדעת הרמב"ם דכותבין בשטר מוכר אף בלא קנין) וכ"כ הריטב"א בקידושין דף כ"ו ע"ב להוכיח כן מכותבין שטר למוכר דמהני קנין שלא בפניו ולולא דברי הה"מ בפכ"ד מהלכות מלוה הייתי אומר דגם להרמב"ם אם השטר יעשה הקנין וודאי גם הוא ז"ל סובר דאין לחלק בין הלואה למכר והיה צריך קנין כמו בהלואה אלא דהרמב"ם רמז במה שסותם בשטר מכר ולא הזכיר קנין גם בתלמודן לא נזכר על שטר הלואה היינו משום דכותבין שטר למוכר איכא לאוקמי שהודה דהיינו שטר הודאות מכר כיון דקיי"ל המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים למה א ע"ג דנכתב בניסן ולא מטו לידיה דלוקח עד תשרי אפ"ה גובה מניסן משא"כ במלוה דכל דלא מטי שטריה בידיה דמלוה איכו גובה ממשעבדי מצד הודאתו וכן מבואר מדברי הרמב"ן שהביא הטור בסימן רל"ח בסופו ועכ"פ לדעת הרמב"ם דכותבין שטר למוכר לא מיירי בשטרי הקנאה וכן לדעת הר"י מיג"ש שהביא שם הטור ומיירי במתני' במעיד על עצמו שכבר קבל מחיר השדה אין כאן ראיה לסתור דעת מהרי"ו דקנין שלא בפניו לא מהני דהא מיירי במעיד על עצמו שכבר קבל המעות ולדעת הרמב"ן והרשב"א דמיירי בקנין היינו כמו שכתבו לגבי שטר מלוה כמבואר בש"מ בשמם דמפרש בקנין מן הסתם הוא מעכשיו בין ילוה ובין לא ילוה ולא בעינן מטא לידי' כלל אבל היכא דידעינן שלא הקנה בבירור רק אם ילוה או בנידון זה דוודאי לא הקנה רק אדעתא שימחול הלה את תביעתו והוא לא ידע בשעת קנין אם ימחול הלה אפשר דלא מהני לדעת מהרי"ו והרמ"א בסימן קצ"ה

האמנם אם הגידו קודם הקנין שהתובע נתרצה למחול תביעתו אם יתרצה הוא לקיים פשרתו וודאי דמהני אבל אם נודע שאמרו כן לפני התובע צ"ע אם נאמר כן מעצמינו ובפרט לדעת הסמ"ע בסימן מ"ב ס"ק כ"ו ולדעתו נוטה האו"ת ואולם מצד הכתב עצמו וחתימת הבע"ד בזה היה נראה דמועיל לחייב כמ"ש ג"כ הדר"ג ני' ובזה אין להרהר מפני שלא סמכא דעתו וכמ"ש מהרי"ו כיון דאח"כ נתרצה והוא ידע ולא שייך לומר בשטר שכבר חלף ועבר הקנין כיון שהשטר עדיין קיים וכמבואר בתוס' ביבמות דף כ"ג ע"א באומר קכה לאחר למ"ד