אמרי אש חלק ב קסט

באיסור דאורייתא כרוב הפוסקים בלי ראיה וסברא רק בתרי מגו תלתא עמודי הערמה כנודע. והרמ"א מביא שם גם יתר הגדולים למנין ומ"מ הולכים אחר הרוב בין למר ובין למר והרי לא נשאו ונתנו החכמים זע"ז כמה פעמים לא שמעו סברתו כמו אם הב"י פוסק כדעת הרי"ף והרמב"ם לעומת הרא"ש וא"כ ע"כ אין זה מטעם רובא דאורייתא כדאמרן רק הטעם ע"כ דסברא שהסכימו עליו היא אמיתית יותר וכיוצא בזה אפשר לקיים דברי הרא"ש דנוכל לסמוך אפילו ביחיד לגבי רבים דכיון דלאו דאורייתא היא אחרי שלא נשאו ונתנו זה עם זה ניקום הסברא כרבים דמן הסתם סברת רבים אמיתית ונכונה ויעיין בתומים בקיצור ת"כ ס"ק קכ"ב וקכ"ג יש לדון בדבריו ג"כ מהך דתשב"ץ ועוד נוספות ואין להאריך

מעתה שמעינן בהך כללא משנת ראב"י קב ונקי. דכתבו התוס' בבכורות דף כ"ג ע"ב ד"ה משנת ראב"י דאע"ג דבכמה מקומות פסק כראב"י ורב גופיה פסק כוותיה בהבא על יבמתו היינו משום דלא מסתבר טעמו ולכך הוצרך לפסוק כוותיה למדנו מדבריהם שיש בדברי ראב"י דברים שאין הלכה כמותו מפני שטעמו אינו מסתבר וכ"כ הרא"ש בהלכות טומאה סימן ט"ו אע"ג דקי"ל משנת ראב"י קב ונקי. ואפילו יחיד כנגד רבים כדמוכח בהבע"י ואפ"ה לא דחינא מימרא מפורשת דר"ח אמר רב מכללא דמשנת ראב"י קב ונקי הא לרבי גופיה אית ליה הך דמ"ש ראב"י קב ונקי והכי לא ס"ל כוותיה כו' אלמא לא מסתבר כוותיה עכ"ל. מעתה אם ידענו דמסתבר טעמו בוודאי הלכה כמותו אפילו לעומת הרבים ואע"ג דרובא דאורייתא היכא שנחלקו פה אל פה. מ"מ הרי הבאים אחריו קבעו הלכה כמותו היכא דמסתבר טעמו ויש לאל ידם לעשות כן. והיכא שאין רבים חולקים עליו אף שאין להכריע מצד דמסתבר טעמו מ"מ יש לפסוק כמותו ונאמר שאחרי שהעידו רבותינו דמשנתו קב ונקי הלכה כמותו דוודאי מסתבר טעמו אבל היכא דרבים חולקים עליו ואין בידינו להכריע מפני דמסתבר טענו והרי אמרנו דהסברא שהסכימו רבים עליו מן הסתם היא הנכונה וא"כ אין לסתור סברת רבים מפני כלל דמשנת ראב"י קב ונקי זה נראה לפע"ד דעם הגאונים שהביא הר"ן בשבועות ודעת הרי"ף עצמו במ"ק דפוסקים כרבים היינו משום דאף דלא רצו להכריע דלא מסתבר טעמו בעינינו מ"מ סברת הרבים יעיד על זה כל שלא ידענו בבירור דמסתבר טעמו ולפ"ז הא דפריך ביבמות דף ס' היינו משום דכל שאפשר לנו לייחס לראב"י סברא הנכונה בטעמא וכדמסיק באמת רב אשי שם אין לנו לייחס לו סברא שאינה נכונה דלית הלכתא הכי וכן ביבמות דף ל"ז פליגי אביי ורבא אליבא דראב"י ולתרווייהו מוקמין ראב"י אליבא דהלכתא מטעם זה דאחרי שמשנתו קב ונקי כל שאפשר להעמידו כהלכה מוקמינן

ולפי"ז הרא"ש בעירובין פרק ד' סימן ב' שכתב דלכך פסקו שם דלא כראב"י מפני שאינה מק"ב דברים שהלכה כמותו דקבלה מר"ח דבק"ב דברים בלבד הלכה כמותו יתכן לומר דאכן דלא ידעינן אין לנו להתיר הכלל יחיד ורבים הלכה כרבים ובפרט דהכלל דאורייתא וביבמות שהקשה ידוע כי הוא מק"ב דברים ויש תימה על הרא"ש בהלכות טומאה שכתב לעיל דאמאי לא דחי דאינו מק"ב דברים כמ"ש בעירובין ודברי התוס' בגיטין דף כ"ב ע"ב ד"ה הלכה כאבא שאול סתומים קצת שכתבו דאע"ג דמשנת ראב"י קב ונקי ובברייתא פסק נמי כמותו מ"מ אין למדין הלכה מן התלמוד דאם כוונתו דאין לסמוך על כלל דמשנת ראב"י קב ונקי דאין למדין הלכה מתלמוד היא תימא גדולה דהרי בכמה מקומות סמכו על זה ואולי לא אמרו רק על הא דפסק בברייתא כמותו אין לסמוך דאין למדין כו' ועל הא דמשנת ראב"י בלא"ה לא חשו כיון דהדיא פסק דלא כמותו בוודאי אין לסמוך עליו. וכמ"ש הרא"ש בהלכות טומאה ודברי הגהות אשר"י סוף פרק ד' דב"ק כתב ג"כ אין למדין הלכה מן התלמוד ואולי גם הוא כוונתו רק בכאן דפסק תלמודן דלא כוותיה ובמ"ש הרא"ש עוד בהלכות טומאה דכיון דרב תני לברייתא זו אין להקשות מפני משנתו ראב"י יש ליישב קצת דברי הרשב"א בתורת הבית בית שני תחלת שער ד' שכתב דאע"ג דמשנת ראב"י קב ונקי לא אמרו אלא במשנה אבל בברייתא הרבה יש דאין הלכה כמותו ודבריו תמוהים שהרי הך דיבמות דף ל"ד ודף ס' ברייתות הן ולדברי הרא"ש איכא למימר דאפשר דלא מתני ר"ח ור"א ורק הם ידעו איזה נשנית בבי' ר"ח ור"א. ודוחק וצ"ע. דברי ידידו דוש"ת הקטן מאיר א"ש

סימן ג

אשר שאל מעכ"ת ני' הרמ"א כי בח"מ סימן ה' כתב י"א דבדיעבד דבלילה דינן דין א"כ אמאי סתם בסימן קס"ט דחליצה פסולה בלילה הרי הטעם משום דהוי כתחילת דין והיה לרמ"א להביא שם דעת החולקין דבדיעבד החליצה כשרה כיון די"א בדיעבד דינו דין ועוד שהוא הביא בסימן קכ"ג דגט פסול בלילה. וזה אין קושיא כי למה לא יביא הרמ"א דעת הי"א לחוש להם עכ"פ שלא במקום עיגון והרי הוא ז"ל לא הכריע בח"מ כדעת הי"א לחלוטין ויעיין בספר גט פשוט שם הביא תשובת א"ז בארוכה ואיך נתיר שלא במקום עיגון אשה שהיא ערוה לדעת הא"ז. והרמ"א לא כתב רק י"א וזה דרכו בקודש לאסוף הדיעות אשר ראוי לחוש להם ומ"מ גבי חליצה היה להרמ"א להזכיר ג"כ דעת י"א אלו. אהובי ידידי לא על הרמ"א תלונתו דהרי הא דאם חליצה תחילת דין החליצה פסולה מפורש להדיא שם ביבמות פרק מ"ח ומאן דמכשיר טעמו משום דהוי גמר דין וא"כ על הי"א אלו קשה מתלמוד ערוך וכמו שהקשה הרמב"ן והרא"ש באמת כן והכריחו דאף בדיעבד פסול הדין ואם הי"א שהיא דעת הרשב"ם יהיה נקי מקושיא גם הרמ"א צדקו דבריו. והנה ראיתי בנודע ביהודה קמא לחלק אה"ע סימן נ"ח שכתב לחלק דבחליצה כיון שיוכל לחזור ולחלוק ביום לא מקרי דיעבד יע"ש. ולענ"ד הוא דחוק דאם כן אף במנעל שאינו שלו של שמאל בימין נאמר כן ולא משכחת לה חליצה כשרה בדיעבד והא וודאי ליתא כחלק לפ"ד בין היכא דמן התורה צריך למצוה לעשות לכתחלה כן בזה אף אם עבר כל עוד שיש תקנה לחזור ולעשות לא מקרי דיעבד ורק היכא דמדרבנן צריך לעשות לכתחילה בענין ההוא למצוה בזה הקילו בדיעבד ודוחק. וכן מה שכתב בתומים דבחליצה כיון דכתב ככה לעיכובא ולכן חליצה פסולה אף דיעבד וגם זה רחוק שיהיה ככה לעיכובא על מה שלא נאמר בפרשה כלל אבל הנראה לפע"ד ליישב קצת עפי"מ דאיתא בירושלמי פרק מ"ח בדפוס אמשטרדם עם פ"מ דף ל' ע"ב דטעמא דר"א דחליצה פסולה מדכתיב לעיני הזקנים ולכך פסול בלילה (וזה קצת סיוע לדעת הסמ"ע דבלילה ונרות דולקין כשר לדין ויש לדחות) וכתב הפ"מ שם ליישב בדברי ירושלמי הזה קושית הרשב"א על תלמודן דאמר דכ"ע לא מקשין יבום לנגעים דאי מקשינן אפילו ג"ד בלילה נמי לא והקשה הרשב"א דלמא באמת ר"א כר"מ ס"ל דא"כ ג"ד פסול בלילה וכתב הוא דלפי הירושלמי הקישא לעיני ל"ל והא דקאמר דתלמודן לפי האמת דטעמא דר"א משום דהוי תחלת דין ולא קאמר משום דכתיב לעיני היינו משום דאי לא הוי סברא דהוי תחלת דין הוי מוקמינן לעיני כדרבא דצריך למחזי רוקא אבל השתא דקאמר דהוי כתחלת דין א"כ אוקמינן לעיני למעוטי לילה את"ד. והנה קושית הרשב"א כבר דחאה הריטב"א דלא בעי לומר דמאן דפוסל חליצה בלילה יהיה דלא כהלכתא דקי"ל דגם בלילה אבל מ"מ יוכל להיות כדברי הפ"מ דגם תלמודן ידע דאיכא למעט מלעיני לילה רק הוצרך סברא דתחלת דין דאם לא כן הוי מוקמינן לעיני כדרבא דצריך לראות הרוק השתא דאיכא סברא ממעטינן ג"כ לילה ותרתי שמעינן מינה אבל למאי צריך תרתי כיון דתחלת דין הוי. ואולם לדעת הרשב"ם שאינו מהפך הירושלמי ניחא דאף על גב דאיכא סברא דחליצה כתחלת דין מכל מקום לא היתה פסולה דיעבד על כן הוצרך לעיני לפסול דיעבד כן כראה ליישב דעת הרשב"ם וממילא דברי הרמ"א מיושבים ודו"ק: