אמרי אש חלק ב קסח

סימן א

ישאו הרים שלום חיים וברכה עד עולם לאהובי בני הרב וכו' מהו' מנחם נ"י אבדק"ק חוסט יע"א

נעימות ימינך הגיעני וב"ה כי באת לחיים ולשלום למקומך יוסף ה' בחסדו לחזקינו ולאמצינו לתורתו ולעבודתו יפצנו ויצילנו מכל רע ובסתר כנפי חסדו יגן בעדינו ונעבדיהו באמת ובתמים בלי מונע ומבטל אמן כן יאמר ה'

יפה תמהת על הש"ך סימן א' סעיף קטן ב' על מה שכתב השו"ע דדברים שאינם מצויים אף על פי שיש בהם חסרון כיס אין דנין אותם אלא מומחים כגון בהמה שחבלה בחברתה והביא הש"ך בשם המהרש"ל ד"ה דה"ה נזיקין דאש ובור יע"ש וקשה דהרי לקמן סימן ת"י סעיף ל"ז הביא המחבר מחלוקת בשנים שהזיקו ומן אחד אינו יכול להשתלם וכתב וז"ל ולפי זה שור שדחף לבהמה בבור האידנא אינו משלם אלא ג' חלקים אף על פי שהשור פטור אף מהרביע שהרי אין דכין דיני קנסות אין בעל הבור משלם אותו בשבילו עכ"ל יע"ש. והנה לדברי מהרש"ל מאי חילוק יש בין דיני השור ובין דיני הבור דכמו שאין אנו דנין דיני שור שהזיק בהמה משום דלא שכיח כן נמי אין דנין דיני בור וקצת יש לדחות דהרי ע"כ אם אין אנו דנין דיני בור בזמן הזה לדעת הש"ך א"כ למה איכפל הטור והש"ע לכתוב דיני בור וע"כ משום דנ"מ אם תפס דלא מפקינן מיניה א"כ גם בהך דסעיף ל"ז אם תפס מן בעל הבור אינו יכול להשתלם רק ג' רביעי נזק לא כולו. וכפי מה שכתב הקצות החושן בסימן א' דיש לחלק בין דיני קנסות ממש לגזילות וחבלות דדיני קנסות ממש אין הנתבע חייב לצאת אפילו ידי שמים דכל שלא חייבוהו ב"ד מומחין אינו חייב כלל ואין צריך לצאת ידי שמים כדאיתא בירושלמי ספ"ג דכתובות (וקצת קשה דהאיך פשוט לכל דיני קנסות מעבדו של ר"ג דהתם שאני דאם אינו חייב אינו רשאי להוציאו דעובר על עשה דלעולם בהם תעבודו ומנ"ל לשאר דיני קנסות וי"ל) וא"כ יש לומר דהך דסי' ת"י מיירי לענין אם רוצה בעל הבור לצאת י"ש כמה הוא חייב ליתן לו וזה מדוקדק יותר בלשון הטור והשו"ע דהאידנא אין דנין דיני קנסות ועכ"פ חידוש הוא שלא העירו הש"ך והקצות החושן משם. ישיב ה' את שופטינו כבראשונה ויחזו עינינו במהרה בנחמות ציון וירושלים דברי אביך המעתיר בעדכם כל הימים: הקטן מאיר א"ש

סימן ב

להרב שש הגאון הגדול מהו' יחזקאל אב"ד דק"ק א"ד

הנה באתי להשתעשע את הדרת חכמתו בהא דבדק לן מר והקשה על הר"ן בשבועות הדיינים שכ' דהגאונים פסקו דאין הלכה כראב"י שם דאע"ג דמשנתו קב ונקי כי הוא יחיד במקום רבים ותמה מעכ"ת דהרי ביבמות דף ס' מבואר דאף במקום רבים משנתו קב ונקי וכבר כתבתי דכיוצא בזה השיג הרא"ש בביצה על הרי"ף במאי דפסק בפ"א כרבנן באפרוח שלא נפתחו עיניו. ולפ"ז עכ"פ דברי הרי"ף במאי שכתב דקיי"ל כראב"י בשבועות משום דמשנתו קב ונקי צ"ע האמנם דמדברי הרי"ף בא"ט אין קושיא דאיכא למימר דטעמו כמ"ש הר"ן משום דרב ור"י קיימי כרבנן. מ"מ יש להוכיח מדברי הרי"ף במ"ק דסובר דאין הלכה כראב"י נגד רבים כי שם במ"ק דף ו' ע"ב אומר ראב"י דמושכין מים מאילן לאילן וכתב הרי"ף שם דאע"ג דהוי יחיד נגד רבים מ"מ הלכתא כוותיה כיון דאמוראי פסקו כוותיה משמע דבלא"ה לא הוי קיי"ל כוותיה וכ"כ הרא"ש שם. (וראיתי על הגליון שם נדפס הגהה בשם קרבן נתנאל העיר על הרא"ש מהך דאפרוח ואין זו קושיא דכיון דאין כאן נ"מ לדינא העתיק דברי הרי"ף כדרכו וגדולה מזו כתב הש"ך בח"מ סימן ל"ט ס"ק ב' לדעת הרא"ש שכ"כ) והתוס' יו"ט בערובין פ"ח משנה י' ד"ה וחכמים אומרים דייק ג"כ מהך דהרי"ף והרא"ש במ"ק דכלל זה אינו כלל גמור ועכ"פ קשיא דדברי הרי"ף סותרין בהא דשבועות להך דמ"ק ודוחק לומר דגם בזה יש חזרה מילדותו לזקנותו

ואולם י"ל עפ"י מה שעמדו על החקירה איך יתכן לאמר לפסוק כיחיד במקום רבים הלא רובא דאורייתא מאחרי רבים להטות וכתב מהר"ם בן חביב בסוף סדר גט פשוט בכלל ה' כתב דהא דאמרינן רובא דאוריית' היינו דוקא כשנחלקו בשעת מעשה הולכין הפוסקים אחרי הרוב. אמכם אותו הדין והפסק אינו נשאר קבוע לעולם שלא יוכל לדורות ב"ד אחר לפסוק היפך אותו פסק וכ"כ רמב"ם ריש פ"ב מהלכות ממרים. ובאמת שאין כ"כ ראיה מדברי הרמב"ם שם דאיכא למימר דאינו מחלק בין גזירת חכמים לדרש באחד מן המדות רק דבגזרת חכמים אינם יכולים לבטל אא"כ הם גדולים בחכמה ובמנין ובאחת מן המדות שהתורה נדרשת בהן אם נראה להם היפך הב"ד שלפניהם פורשין כפי דעתן אך מ"מ עכ"פ צריך שיהיה הב"ד האחרון לכל הפחות כמותו בענין. ואולם סתימת לשון הרמב"ם משמע כדבריו וכן שינה ושילש מהר"ם חביב ז"ל כמה פעמים בכלל זה דדוקא בשעת מעשה אמרינן הכלל דרובא דאורייתא מאחרי רבים ולפי רהיטא היה נראה בעיני דהש"ך בסימן רמ"ב פליג עליו דהרי הפליג הש"ך שם בהוראות או"ה והרבה לתמוה על מה שנראה מדברי הב"ח דאף ביחיד נגד רבים יש לסמוך באיסור דאורייתא בהפסד מרובה ותמה הש"ך דהרי רובא דאורייתא וכי מפני הפסד מרובה יעקר דבר מן התורה ולדברי מהר"ם הנ"ל אין כאן תימה כ"כ שהרי ככל דרובא דאורייתא אינו רק בשעת מעשה. ובאמת הגט פשוט בכלל ו' אף שחולק על הש"ך בכוונת הב"ח ואומר דלא אמר הב"ח מעולם לסמוך על היחיד בדאורייתא במקום ה"מ סיים שם. ומ"מ לא נכחד דגם באיסור דאורייתא אשכחן בכמה דוכתי דפוסקים האמוראים כיחיד במקום רבים ודקדק שם מדברי הראב"ד בפ"ג דעדיות דאף בשעת הדחק יש לסמוך באיסור דאורייתא על היחיד והיינו מטעם דלא אמרינן רובא דאורייתא רק בשעת מעשה תק שסיים שם דכח זה לא היה רק לאמוראים וע"ש אבל אני ראיתי בתשב"ץ ח"ג דף י"א ריש עמוד ב' אחרי שהחליט שם דכללים שאמרו לנו דהלכה כפלוני לעומת פלוני אינו רק בדברים הנוהגים ולא בהלכתא למשיחא כתב וז"ל אבל לפסוק כרבים נגד היחיד דהוא מצוה מן התורה שנאמר אחר: רבים כו' בלי ספק שיש לשמור זה הכלל בהלכתא למשיחא עכ"ל הרי להדיא דכלל זה אפילו בשעת מעשה הוי מצוה מן התורה כדעת הש"ך

ולפענ"ד נראה דפשר הדברים יש ללמוד מדברי הרשב"א שהביא הב"י במ"מ ס"ס י"ג שכתב דלא לילך אחרי הרוב רק דאם רבו המזכים על המחייבים מתוך של כולם אבל כשהמיעוט איננו שם לא מהני שנאמר שם אלו היה שם היחיד החולק אולי היה מראה טעם להיפך וידין הרוב בכך את"ד ומעתה אין תימה אם אמורא פוסק כיחיד מקרא דאחרי רבים מאחרי שאינו פוסק כן רק מפני שיקול דעתו שהכריע כך יש לנו לומר אולי אם היה הרבים שומעים דבריו והסכימו לדעתו ורק מפני שלא נשאו ונתנו עמו הסכימו כן (ובזה מובן ההפרש בין דעת האמוראים ובין דעת רבותינו הפוסקים) ולפ"ז דברי הש"ך בסימן רמ"ב נכונים דוודאי אם פוסק האמורא בשיקול דעתו כדברי היחיד שייך לומר כדברינו אבל אם אין שיקול דעתו מכריע כהיחיד רק מפני ההפסד מרובה או שעת הדחק רוצה לסמוך על דברי היחיד בזה אין הפרש בין שעת מעשה ובין שלא בשעת ונעשה דלעולם רובא דאורייתא וכדברי התשב"ץ. ואם כן איך אפשר לעבור על דבר תורה מפני שעת הדחק או ה"מ. ואפשר שגם מהר"ם חביב דעתו כן כי גם הוא הביא דברי הרשב"א הנ"ל ועוד להקת הפוסקים הסוברים כן (עיין בח"מ סימן י"ח בסמ"ע שם ס"ק ד') אבל לשונו בכלל ו' לא משמע כן והנה לדברינו הא דמצינו דבפוסקים בפרט הב"י שמכריע