אמרי אש חלק ב קסא

דנין רק על זה השוטה וכיון דאין דנין רק על גוף הנדון. א"כ תו לא חיישינן לאבדה דהרי חזקה מה שביד אדם שלו הוא והוא חזקה אלימתא והרי לדעת האחרונים לאבידה סתם לא חיישינן דלא כהה"מ משום דלא שכיחא או מטעם חזקה הנ"ל ונהי דבשוטה שכיחא אבידה מ"מ גוף ענין שיצא איש מדעתו לא שכיחא ולא גזרו בכה"ג זהו הנלע"ד

ולפי"ז בכלים דלא מושלי אנשי גם בשוטה לא חיישינן אף דלא שייך גביה לומר דעושה כמנהגו של עולם כי בשגעון ינהג. מ"מ כיון דע"כ צריכין אנו לדון רק על זה השוטה דהרי כולי עלמא לא מושלי הנך כלים א"כ אזלינן בתר החזקה דמה שביד אדם שלו היא ולא חיישינן לשאלה. ואין להקשות מדברי התוס' שכתבו דמן התורה חיישינן לשאלה אפילו בממון הקל. די"ל דהם לא כתבו רק באבידה דלא שייך חזקה מה שביד אדם שלו. אבל גבי מת הנמצא בכליו י"ל דמן התורה לא חיישינן לשאלה מטעם חזקה הנ"ל דאפילו חזקת א"א לא מרעא לחזקה הזאת דאלימא טובא. מה שאין כן באבידה לא שייך חזקה זו דס"ס תיפוק האי ממונא מתותי' ידי' ועפימ"ש י"ל קושית התוס' בסוגין שהקשו למאי דמסיק הש"ס כליו בחוורי וסומקי א"כ לא חיישינן לשאלה. אכ"ק אמאי תנן מצאו בחפיס' אם מכירו ור"ל דמכיר להגט. למה צריך להכיר הגט כיון דיש לו סימן בהחפיסה הא לא חיישי' לשאלה יעיי"ש. ולמ"ש י"ל הא דמסיק הש"ס דלא חיישי' בשאלה היינו משום חזקה מה שביד אדם שלו כמ"ש הנוב"י והנה זה לא שייך רק אם נמצא אדם מת ויש סימן במלבושיו אמרינן חזקה שהבגדים המה שלו. מה שאין כן באם נמצא הגט בחפיסה מה חזקה יש להשכיח יותר מיב"ש אחר דהיא שלו וא"כ בוודאי חיישינן לשאלה. וי"ל עפי"ז דקדוקו של הב"ח בתשובה שהקשה אמאי פריך הש"ס בתר דמסקינן כליו בחוורי וסומקי מהא דתניא מצאו קשור בכיס ניחוש לשאלה. הלא מיד דמסקינן דחיישינן לשאלה הו"ל להש"ס לאקשויי ממצאו קשור בכיס כו' והוכיח מזה דלמסקנא ג"כ חיישינן לשאלה והוא נגד דברי התוס' הנ"ל. ולמ"ש יתכן שפיר דהא דאמרינן כליו בחוורי וסומקי ולא חיישינן לשאלה היינו רק באדם הנמצא מת לבוש בכליו ומשום חזקה מה שביד אדם שלו מה שאין כן בגט הנמצא בשוק בכליו שפיר חיישינן לשאלה דלא שייך חזקה זו ולכך פריך הש"ס אף למאי דמסיק כליו בחוורי וסומקי ולא חיישינן לשאלה כמ"ש התוס' מ"מ אכתי קשה אברייתא דמצאו קשור בכיס דאיירי בגט ניחוש לשאלה דלא שייך חזקה מה שביד אדם שלו. ומיושב דקדוקו של הב"ח דבגט לכולי עלמא חיישינן לשאלה דליכא חזקה המתנגד ואם כן לפ"ז אף שיש לו סימן בהחפיסה מ"מ צריך להכיר הגט דאם לא כן חיישינן לשאלה דבגט הנמצא כא שייך מה שתחת יד אדם שלו ושפיר חיישינן לשאלה ורק בעגונה הקילו מטעם חזקה כנ"ל ואם כן אמרינן שפיר במצאו בחפיסה דצריך להכיר הגט בעצמו דאל"כ חיישינן לשאלה דבגט הנמצא לא שייך חזקה מה שתחת יד אדם שלו ושפיר חיישינן לשאלה דאע"ג דמסקינן דלא חיישינן לשאלה היינו רק בעגונה משום חזקה הנ"ל משא"כ בגט ודו"ק: ולדעת התוס' צ"ל דלמסקנא לא חיישינן לשאלה כלל ואפילו באבידה ואם כן לפי"ז י"ל דמ"ש התוס' דמן התורה חיישינן לשאלה י"כ דרק באבידה וגט כתבו כן דלא שייך חזקה מה שבידו שלו מה שאין כן בעדות אשה דשייך חזקה הנ"ל. שוב ראיתי בש"מ שכתב גם כן חזקה זו דמה שביד אדם שלו ואין להאריך

וראיתי להריב"ש בתשובה סימן שע"ט שכתב דכל הנזכר במשנתינו ביבמות דף ק"כ דאין מעידין על פרצוף פנים עם החוטם הכל היא איסור תורה כיון דתני להו בהדי איסור תורה יע"ש. וא"כ לדבריו מוכח דגם חששא דשאלה היא מן התורה. דהרי תנן שם אע"פ שיש סימנין בגופו ובכליו ואמרינן כליו דחיישינן לשאלה. ואני תמה דהרי שם במשנתינו איתא דאין מעידין על פרצוף פנים עם החוטם אף על פי שיש סימנין בגופו ובכליו ובבכורות דף מ"ו פרכינן מינה אהא דאמר רשב"ל פדחת פוטר מ"מ אלמא דפדחת בלי חוטם שייך ביה יכיר. ומשני שאני עדות אשה דאחמירו בה רבנן. הרי להדיא דמשנתינו מיירי במידי דרבנן. דמן התורה פדחת כבד פוטר. וא"כ י"ל דגם חששא דשאלה לא הוי רק חששא דרבנן. ואולי י"ל דהריב"ש לטעמיה אזיל דס"ל שם בתשובה הנ"ל דתרי חזקות עדיף מרובא. ולכך י"כ אף דחזקה מה שתחת ידו הוא שלו הויא חזקה דאתיא מכח רוב בני אדם שדרכן כן והו"ל חזקה שאינה פוסקת כמ"ש התה"ד סימן ר"ז ואפילו בד"נ אזלינן בתרה. מ"מ הא איכא כנגדה תרי חזקי חזקת אשת איש וחזקת חי דמוקמינן להבעל בחזקת חי לכך חיישינן לשאלה ומן התורה דנהי דיש לן לומר חזקה מה שביד אדם שלו הוא ומסתמא לא השאיל כליו דהו"ל חזקה דאלימא טובא דאתיא מכח רובא מ"מ הרי איכא כנגדה תרי חזקה דעדיפא מרובא: אבל למ"ש הנודע ביהודה לדחות דברי הריב"ש דהני תרתי חזקי כחדא אינון. א"כ י"ל דלא חיישינן מן התורה לשאלה כלל ומטעמא דכתיבנא ולאבידה לא חיישינן אף ומדרבנן ואפילו בשוטה ג"כ לא חיישינן לאבידה מדעת. ודאתאן עלה בל אכחד מהדר"ג מה דקשיא לן על דברי הריב"ש הנ"ל מהא דאמרינן ביבמות דף קי"ט האשה שהלך בעלה וצרתה למדינת הים ובאו ואמרו לה מת בעלך לא תנשא ולא תתיבם ופרכינן בשלמא כא תתיבם שמא מעוברת צרתה אלא כא תנשא אמאי הלך אחר רוב נשים ורוב נשים מתעברות ויולדת ומסקינן הא מני ר"מ היא ואי נימא כדברי הריב"ש דתרי חזקי עדיפא מרובא. הרי שם איכא תרי חזקי נגד הרוב חזקת איסור לשוק וחזקה שלא נתעברה וא"כ אפי' כרבנן אתיא וצ"ע

ומ"ש כ"ת ליישב קושית הט"א דפח"ח אולם מ"ש דאף אם הוחזק לשוטה לא הוחזק לאבד מה שנותנים לו דאף שוטה שבשוטים אינו עושה כן כמבואר בירושלמי ומזה יצא לדון בנ"ד דילא חיישינן לאבידה מדעת. לענ"ד יש לפקפק בזה די"ל דמאבד מה שנותנים לו חמור משאר שוטים היינו מאינך תלת דחשיב בריש חגיגה דהיינו לן בבה"ק ויוצא יחידי בלילה ומקרע כסותו כיון דכל דבריו עושה בדעת כאחד האדם רק בהנך תלת דעתא שגישתא איכא ביה לכך מאבד מה שנותנים לו חמור טפי אבל בשוטה גמור אשר איננו יודע מאומה בוודאי גרע יותר ממאבד מה שנותנים לו. וא"כ בנכפה אשר בעת כפייתו הוא שוטה גמור כדאיתא להדיא בר"ה דף כ"ח בכפאו שד ואכל מצה לא יצא. הנה זה וודאי גרע ממאבד מה שנותנים לו וכל מעשיו עושה בהשכל ודעת. ויש להביא ראיה לזה מדאמרינן בר"ה דף הנ"ל בשם אבוה דשמואל כפאו ואכל מצה יצא ופרכינן אילימא כפאו שד ודתניא עתים חלים עתים שוטה כשהוא שוטה הרי הוא כשוטה לכל דבריו יע"ש. ואם איתא מאי קושיא דלמא אבוה דשמואל כר"ה ס"ל דעד דעביד להו לכלהו. ובכפאו ואכל מצה יצא משום דלא עביד לכלהו דרך שטות רק חדא ומאי פריך הש"ס. אע"כ צ"ל דאף לר"ה דס"ל דעד דעביד ככלהו דרך שטות מ"מ היינו דווקא היכא דכל מעשיו המה בדעת שלימה רק בחדא מהנך תלת עביד להו דרך שטות אבל בנכפה בעת כפייתו אשר לא ידע מאומה וכל מעשיו המה בלי דעת ודרך שטות בוודאי גרע יותר ממאבד מה שנותנים לו. ואפילו לס"ד דר"ה דבמאבד מה שנותנים לו לא קחשיב שוטה מ"מ בנכפה חשיב שוטה גמור לכל מילי. וראיה למ"ש דהרי שם בירושלמי פרק א' דתרומות ובריש מי שאחזו איתא והדין קורדייקוס לית ביה חד מנהון ר"ל מהנך תלת ואעפ"כ מבואר במשנתינו ר"פ מי שאחזו דחשיב ליה שוטה גמור אע"כ כמ"ש אולם אף לפי דעת מעכ"ת הרמה עדיין לא כחה דעתי באלה דנהי דלא חיישינן לאבידה מדעת דאמרינן דלא בא לכלל שטות כזה להיות מאבד מה שנותנים לו. מ"מ אכתי איכא למיחש לשאלה אף בכלים דלאו מושלי גבי שוטה. דדווקא בבן דעת איכא למימר כי הדברים אשר אין דרך להשאיל לא השאיל. אבל גבי שוטה אשר אין סדרים לו היכא נימא דלא שינה דרכן של בני אדם והנודע ביהודה לא סמך להתיר בשוטה רק היכא דבלא"ה אתרע החזקה דא"א ולא חש לשאלה כלל היכא דפקע חזקת אשת איש לפי דרכו דבדרבנן לא חיישינן לשאלה כמ"ש בכמה דוכתי בתשובותיו.