אמרי אש חלק ב קס

ובזה יש לדחות ג"כ ראיה השניה שהביא הגאון מליסא מדברי הרמב"ן הנ"ל די"ל דדוקא גבי שטרות דלא שייך בהו קנין בשום פעם דאין גופן ממון אמרינן דלא חשיב מוחזק דא"א לקנותן אם לא בכתיבה מסירה מה שאין כן בדבר דשייך ביה קנין אף דעתה היא תחת ידו שלא על פי דרך קנייתו אמרינן מה שתחת ידו שלו ומסתמא קנהו בדרך המועיל. אך זה יש לדחות לדעת הסוברים דשטרות נקנין באגב וק"ס כמבואר בחו"מ סימן כ"ו סעיף י' וא"כ ה"נ נימא דקנה השטר פעם ע"י אגב או ק"ס. ואע"ג דמשמעות הש"ך סימן הנ"ל ס"ק מ' נראה דהרמב"ן ס"ל דשטרות אינן נקנין באגב מ"מ הרי הרמב"ן כ"כ ליישב דעת הרי"ף והרי הרי"ף פ' הספינה ס"ל דשטרות נקנין על ידי אגב ואולי יש לחלק דתפיסת השטר לא חשיבא חזקה רק לענין דבר הנקנה מבלי דעת אחרת מקנה ואמרינן דתפיסתו מוכחת דהמוכר סילק רשותו וקנהו המחזיק ע"י משיכה אבל לענין אגב וק"ס דבעינן ד"א מקנה וגבי הפקר לא שייך קנינים אלו ולכן אין תפיסתו מוכחת על הקנינים האלה ועיין מ"ש רש"י ב"ק דף קי"ח ד"ה פרה דנראה דס"ל דאגב מהני אף בלא דעת אחרת מקנה ויש להאריך בזה וצ"ע

והנה למ"ש הש"ך סימן מ"ז ס"ק ז' וסימן צ"ט דבשטרות לא שייך חזקה דכל מה שבידו שלו היא בלא"ה יש לדחות ראית הבעל קהלת יעקב הנ"ל דהתם בשטרות קמיירי ובשטרות לא שייך חזקה זו ולכך לא אמרינן חזקה דכל מה שתחת ידו שלה גבי מלוגא דשטרי האמנם שנויי דחוקי לא משנינא דהרי הרמב"ם פרק י"א מהלכות מלוה כתב כדברי הרי"ף דבשטרות לא מהימן המוחזק לומר מחיים תפיסנא משום דאין גופן ממון ע"ש והרי הה"מ כתב בפרק ב' מהלכות מלוה מדכתב הרמב"ם אם אומר שטר אמנה היא אינו נאמן אם חב לאחרים מוכח דס"ל כהרמב"ן דלא אמרינן מיגו במקום חזקה דכל מה שתח"י אדם שלו וכ"כ הכ"מ פרק א' הלכה הנ"ל והרי שם איירי בשטרות א"כ מוכח דס"ל דגם בשטרות שייך חזקה זו ותיקשי ליה לדידיה עובדא דמליגא דשטרי. לכן נלע"ד דע"כ לא קאמר הרמב"ן אלא גבי מלוגא דשטרי כיון דאכתי הלוה מוחזק בנכסים ואין ביד הנפקד מאומה כ"א שטר ראיה ואם כן כיון דשטרות אינן נקנין אלא בכו"מ עכצ"ל דאין גופן ממון ומש"ה לא מקני במסירה לחוד. וא"כ איכה יהיה נחשב הנפקד למוחזק הלא עיקר הממון בידיה דלוה ושטרא חספא בעלמא לגבי הנפקד כל זמן אשר לא כתב ליה המלוה קני איהו ושיעבודיה ואפילו להסוברים דנאמן לומר כתיבה היה לו ואבד מ"מ לא חשיב מוחזק ביה כיון דאין גופן ממון ומש"ה בעינן כו"מ. מה שאין כן למ"ד אותיות נקנית במסירה עכצ"ל דהו"ל כאלו גופו ממון דהרי במסירה לבד נקנה כמו שאר מטלטלי אם כן שפיר הו"ל מוחזק ע"י תפיסתו של השטר אף אם לא נכתב על שמו. מה שאין כן אם בעינן כו"מ א"כ חזינן דהממון לאו בתר השטר גריר א"כ לא תפיס הנפקד רק ניירא בעלמא וגוף הממון היא ביד אחרים ולכך לא חשיב מוחזק ג"כ כן היה נלע"ד דברי הרמב"ן ז"ל

שוב פקחתי עיני וראיתי בבעה"ת שער נ"א חלק ח' העתיק כל דברי הראב"ד בהשיגו על הרי"ף בענין מלוגא דשטרי כאשר המה כתובים על ספר הזכות ובספר תמים דעים ואח"כ מביא מש"כ הר"ר מאיר ז"ל. וז"ל ודווקא אונות ושטרות ומפני שאין תפיסה מחוורת שהממון הוא ביד אחרים ואין תפיסת השטר מנהני להיות הממון שלהם אלא יהיה הממון שב בעליהם והשטרות גריר אחריהם וכ"כ הר"ר יצחק (והיינו הרי"ף) בפרק הכותב ודווקא לענין מלוגא דשטרא דלא מהני ליה תפיסה עכ"ל ע"ש שהאריך. ובלי ספק שדעת הרמב"ם כדברי הר"מ שהביאו הבעה"ת הנ"ל דה"ט דלא מהימן לומר לקוחין הן בידי בשטר וכא חשיב מוחזק משום דלא תפיס רק ניירא בעלמא והממון ביד אחר ודלא כמו שהבין הקהלת יעקב

עוד ראיתי שם בבעה"ת בשם הר"מ הנ"ב שפירש האי עובדא דמלוגא דשטרי דמיירי באשה שהיה חוב על בעלה והפקיד הבעל בידה של אחרים יע"ש וא"כ בלא"ה אין כאן קושיא דליהמנה דמחיים תפסה במיגו דלקוחה דהרי היתה מוחזקת בהשטרות ותהיה נאמנת אם תאמר לקוח. ולהנ"ל יתכן שפיר דהרי מבואר בב"ב דף נ"א ע"ב ע"ש בתוס' ד"ה קבל מן האשה דאמרינן חזקה כל מה שביד אשה משל בעלה ובאשה הנושאת ונותנת אפי' טוענת בברי שהמה שלה לא מהימנא והרי כתב הרא"ש הובא בחו"מ סימן ס"ב דלאו דווקא נושאת ונותנת רק אם רגיל להפקיד אצלה ולכך הני נשי כנושאת ונותנת דמיין. וא"כ כיון דאפקיד בעלה גבה מלוגא דשטרי הו"ל כנושאת ונותנת ומה שבידה היא בחזקת משל מעלה וא"כ אף אם תטעון לקוח לא תהיה נאמנת דהכל בחזקת משל בעלה. ובהכי אזדא קושית הנ"מ סימן ס"ב בשם הראב"ד דאמאי לא נאמין לה אם תטעון משכון הם בידי אף מבלעדי מיגו דבטענה זו לא בעינן כו"מ והוא בעצמותה טענה טובה דחזקה מה שביד אדם שכו. ולדברי הבעה"ת לק"מ כיון דמיירי בשטרות המופקדים בידה משל הבעל א"כ אין כאן חזקה דכל מה שביד אדם שלו הוא דאדרבא כל מה שבידה היא בחזקת הבעל. אך שטחיות דברי הרמב"ן מוכח דלא מוקי לה בבעל שהפקיד אצל אשתו ועל כל פנים בין כך ובין כך לא מוכח מדברי הרמב"ן דאם אינו בר קנין עתה דנימא דלא חשיב מוחזק אעפ"י שהיה מקודם לזה בר קנין. ומה גם חזקה מה שביד אדם שלו למה זה יגרע אחר המיתה וא"כ לפ"ז באדם מת הנמצא בידו דבר מה בוודאי אמרינן חזקה זו כיון דלא ידענו היאך באת לידו ובא הוי לן לומר דחיישינן לשאלה דהרי אף אם אמר על מה שבידו שאינו שלו לא משגחינן ביה ואמרינן איערומי קמערים כמ"ש הה"מ הנ"ל בשם הרמב"ן ק"ו אם אינו אומר מאומה אמרינן דהנמצא עליו היה שלו ממש כיון דע"כ לאחר מיתה לא לקח בידו מאומה ולא כסה עצמו בטלית שאינו שלו וע"כ מחיים היה לבוש בהן וכספו טמון בחבו ואז שפיר היה שייך החזקה דכל מה שתחת יד אדם שלו. ואפילו מיגו לא מרעא לה דאלימא טובא כנ"ל. ואמרינן גם עתה כן הוא

וא"כ לפי"ז יש לומר הא דחיישינן לשאלה אף דיש חזקה כל מה שביד אדם שלו הוא והוא חזקה אלימתא ואף חזקת א"א לא מרעא לה כמ"ש בשם התה"ד י"ל דהיינו רק מדרבנן כמ"ש הראשונים בבנים שאין להם סוף דלא תנשא אף דרובין למיתה והנמלטין הוי מיעוטא דמיעוטא מכל מקום משום חומרא דא"א החמירו כמ"ש התוס' והרא"ש בכורות דף כ' והיינו דהרבה פעמים נמלטין ע"י דף או גל דנהי דאם אנו דנין ע"ז האיש הנטבע או הספינה אמרינן דרובא למיתה מ"מ כיון דבין הרבה ספינות ניצול לפעמים א' ואתי לידי חורבא אם נתיר כולן לכך גזרו חז"ל ע"כ הנטבעין במים שאין להם סוף דלא ניזול בתר רובא וא"כ ה"ה בהא דחיישינן לשאלה אף דמן התורה היה לנו לומר כל מה שביד אדם שלו מ"מ כיון דאין אנו יכולין להכחיש דרכן של בני אדם דמושלי כליהן דבכלים שאין עשוין להשאיל כתבו התוס' יבמות דף ק"כ והריטב"א בש"מ לב"מ דלא חיישינן לשאלה וא"כ נהי דבאיש הזה אשר אנו דנין עליו הוה לן לאוקמי אחזקה דכל מה שביד אדם שלו. מ"מ הרי עינינו רואות דהרבה בני אדם מושלי ואם נתיר את כולן ע"י סימני כלים אתי לידי חורבא ותקלה לכך גזרו חז"ל דניחוש לשאלה והסברא ישרה בעצמותה. וא"כ לפ"ז הא דחיישינן לשאלה במת הנמצא היא רק מדרבנן משום דחזקה מה שביד אדם שלו מן התורה רק חכז"ל חשו דבכל העולם הרבה בני אדם מושלי להדדי ואתי לידי חורבא אבל אם אין צריכין לדון רק על זה האיש הפרטי היוצא מן הכלל בוודאי מוקמינן ליה אחזקה וא"כ לענין אבידה מדעת דלא שייכא כלל בשום אדם רק בשוטה דמאבד מה שנותנים לו. א"כ ע"כ אין אנו צריכין לדון רק על זה השוטה ולא על רוב העולם. וא"כ תו לא חיישינן דלמא אבד מה שיש לו ואיש אחר מצאו ומת זה וודאי לא חיישינן דחזקה מה שביד אדם שלו ואין לומר דנגזור על כל נשי שוטים. הא וודאי ליתא כיון דהא גופא לא שכיחא שיצא איש מדעתו וימות איש אחר בכליו באין רואה והא וודאי לא גזרו. וא"כ ע"כ אנו