אמרי אש חלק ב קנט

שחוששין לשאלה אם הפאס הנמצא ידוע כי הנהו מאיש הנ"ל ומעתה למה ניחוש חששה רחוקה ני האיש הנ"ל הלך בדרך הזה ואבד שמה הפאס שלו ואח"כ הלך משם והשאיל בגדיו לאיש אחר והאיש הזה הלך דרך שם ונפל שדוד במקום הלז הלא יותר יש לנו לומר כי הפאס הוא מגוף הלזה ונעשה על ידי הנכרים כאשר מראה ג"כ מדברי עדות הנערים

והנה עוד בה שלישית דאף אם נתפוס כדברינו מ"מ הרי עומד לנגדינו דעת הב"י דאם אמרי' סימנים דרבנן אף בכלים דלא מושלי חיישינן לשאלה. והנה כבר האריכו הגאונים בתשובותיהם לתרץ קושית הב"ש. והנה באמת הב"י בעצמו הרגיש בקושיא זו ותירצה ובזה כל החדשות שהולידו מחמת קושיא זו אם באנו לחוש לדעת הב"י אין שום צד קולא אחר שהב"י בעצמו לא ניחא ליה בהנך תירוצים ורק את זה מצאתי בדברי מהרח"ש בתשובותיו לחלק אה"ע שאלה נ"ב כי הנהו מפרש דברי הב"י לא כדברי הב"ש דהנה הב"ש הביא דברי הב"י בזה הלשון דהא דאמרינן דבכלים אלו לא חיישינן לשאלה היינו דווקא אי סימנים דאורייתא אמנם אם סימנים דרבנן חיישינן לשאלה אף בכלים אלו דמשמע מדבריו דמצד שאלה אייתינן עלה דכיון דלפעמים מקרי ושאלו אף לכלים אלו אמנם מדברי מהרח"ש שכתב וז"ל ובר מן דין יראה דגם הרב ב"י זלה"ה יודה מטעמא אחרינא דאפילו לדברי הב"י ז"ל שכתב בסימן מובהק או ט"ע אין מעידין אע"ג דליכא למיחש לשאלה ע"כ היינו טעמא דחיישינן דהך חותם הוא של איש אחר הדומה לחותם של בעלה של זאת וזה שייך בחותם של עלמא אבל הכא שכתב שמו וכינויו אין לחוש שמא איש אחר עשה לו חותם כזה וכו' יע"ש וסיים וא"כ הכא יש להתיר כיון שלא הוחזק דניאל כולי אחר וגם לשאלה ליכא למיחש כדאיתא בגמ' עכ"ל יע"ש הנראה מדבריו דכיון דאיתא בגמ' דכלים אלו לא מושלי אינשי וכיון דלא מרגלו אינשי שיהיו שואלין כלים אלו לא חיישינן כלל לשאלה רק דיש לחוש דלמא הוא מאיש אחר והוא דומה מכל וכל לזה אשר מכירין כי היה לו כיס וארנקי כזה וכיון דכן בנ"ד ליכא למיחש דלמא הוא מאיש אחר אשר יהיה שמו וכינויו כזה כיון דידענו דאין עוד איש אחר אשר יהיה שמו וכינויו בכפר באטשאווע כזה ולבאטשאווע אחר אשר יהיה שמו ג"כ במדינה אחרת אשר יהיה תחת גלילה אשר יקרא אונגוואר לא חיישינן וכן כתב בחת"ס ולאחר אשר יקח פאס על שם האיש הזה ג"כ ליכא למיחש אחרי כי ידוע שהאיש הלזה לקח כו הפאס הזה אחרי חג הפסח בעת אשר נכתב הזמן בהפאס. והנה בר מן כל דין כבר העלו בתשובותיהם דבשעת הדחק אין לחוש לשאלה בכלים דלא מושלי. והנה לדעתי אם עוד נמתין עד שישתקע מכל וכל ובזה דעת הר"א מוורדין להתיר ואף כי אין לסמוך על זה כמ"ש הפוסקים בתשובותיהם מ"מ בכה"ג אולי יש לסמוך ולעשות גם כן סניף להתיר ומי שדעתו רחבה שכר הרבה יטול מן השנים אם יפתח חרצובות העגונה הרכה בשנים דברי גיסו הקטן מנחם בלאאמו"ה מאיר א"ש זללה"ה

סימן קיא

וזה אשר השיב לו גיסו הרב הנ"ל

בעזה"י יום ה' י"א אדר שני תרי"ט לפ"ק

בירח אדר ירוממהו האל וינשאהו בהוד והדר. בקודש נאדר. לכבוד אהובי גיסי הרב הגאון הגדול. חריף ובקי. צדיק ונקי. נ"י עה"י פה"ח נזר תפארתינו כקש"ת מוה' מכחם א"ש ני' אבד"קק אונגוואר יע"א

אתנו בעזה"י החיים והשלום כה יוסף האל להחיותינו וישגא תקותינו במאור תורתינו הקדושה כל הימים. הנה באמת השאלה בעצמותה כפי המבואר בגב"ע היא ענין קשה מאוד יען כי לא ניכר שום סימן בגופו מכף רגלו ועד ראשו רק סימני כליו. ורבינו המחבר בסימן י"ז סתם דחיישינן לשאלה ואף בגווני דלא חיישינן לשאלה כמ"ש הב"ש ס"ק ס"ט דבכלים דלא מושלי לא חיישינן לשאלה מ"מ בנ"ד אשר האיש אשר אנו דנין עליו היה נכפה ועתים שוטה כתבו האחרוני' דחיישי' לאבידה מדעת. והנה כבוד גיסי ני' הביא בשם הנו"בי מ"ק דגם בשוטה שייך לומר חזקה מה שביד אדם שלו דהיא חזקה אלימתא כמבואר בחו"מ סימן צ"ט אולם הגאון בעל חוו"ד והגאון בעל חת"ס (ואין הספרים ת"י) כתבו דבאדם הנמצא מת לא שייך מה שביד אדם שלו. וגם הנו"בי בעצמו דחה זה משום דאיכא כנגדה חזקת א"א. והנה לענ"ד יפלא מדוע לא נימא גם בנמצא מת חזקה מה שביד אדם שייך ליורשיו. והרי בנפל הבית עליו ועל אשתו אמרינן נכסים בחזקתן ולא אמרינן דהוה ממון המוטל בספק אף דאין שום אחד מוחזק בהנכסים. וראיה לדברינו מהא דאמרינן בפרק הכותב דף פ"ה בשב מרגניתא דהוי צרורין ביה ר' מיאשא ושכיב ולא פקיד ואמרינן דצריך להחזירם חדא דלא אמיד ועוד הא יהיב סימנא וכתבו שם התוס' דתרווייהו טעמי צריכי דהיכא דאמיד אפילו יהיב סימנין מובהקין לא מפקינן מנייהו דיתמי דטענינן להו לקוח יע"ש בתוס' ואע"ג דאבידה מהדרינן אפילו בסימנים אמצעים אע"כ ה"ט דגבי אבדה בודאי אינו של המוצאו לכך מהדרינן בסימנין מה שאין כן בטוען פקדון הוא באמיד טענינן ליתמי שלהם היתה דחזקה מה שביד אדם היא שלו ולכך לא אהני סימן. רק אי לא אמיד א"כ ידעינן דלאו שלו היא אז מועיל הסימן דהוי דומיא דאבידה א"כ מוכח דאע"ג דאביהן מת והמה טוענין שמא מ"מ אמרינן חזקה מה שביד אדם שלו ואפילו יהיב סימנא לא מהני וכן יש להוכיח מהא דאמרינן סנהדרין דף ל' אם אמר ראיתי אביכן שהטמין מעות ואמר של פלוני הם אינו נאמן אם אינו בידו. וכתבו התוס' אע"ג שהמעות לא היו ידועים להיתומים מ"מ אם אינם ביד העד לתנם לו לא מהימן והיינו ע"כ מטעם חזקה כל ומה שביד האדם הוא שלו ולא מהימן ה"ד לאפוקי מחזקה הרי מה שביד האדם הוי בחזקת יורשיו. ואף שעכשיו הוא מת ואין לו שום קנין בהמעות מ"מ הרי אנו דנין על שעת המיתה. ואז היה לו קנין במה שתחת ידו וממילא זכו יורשיו: ולא חיישינן לשאלה תו דבחייו חזקה מה שבידו שלו היא ואחר המיתה בוודאי אין לחוש לשאלה ולא לאחלופי דאם ירצה איש לפשוט בגדי המת למה יתן אחרים תמורתן

ומ"ש הנו"בי דה"ט דלא סמכינן אחזקה מה שביד אדם שלו וחיישי' לשאלה משום דאיכא כנגדה חזקת א"א. הנה לענ"ד י"ל דחזקה מה שביד אדם שלו עדיף מחזקת א"א לפמ"ש התה"ד סימן ר"ז דאיכא חזקי דאלימי טובא כגון חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול וכו' דאתיא מכח רובא דרוב בני אדם עושין כן ואפילו בד"נ אזלינן בתרה מה שאין כן חזקה הפוסקת כגון חזקת פנויה וחזקת אשת איש ע"ש וא"כ י"ל דה"ה חזקה מה שתחת יד אדם שלו היא הויא ג"כ חזקה שאינה פוסקת ועדיפא מרוב וכ"ש מחזקת אשת איש. וראיה לדברינו דהרי חזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול שכתב התה"ד דהו"ל חזקה שאינה פוסקת ואלימא טובא מבואר בכתובות דף י"ט לרבנן דר"מ דס"ל נאמנין לפוסלו משום דאמרינן מיגו במקום חזקה זו ע"ש בתוס' ד"ה חזקה אין העדים חותמין על השטר וקיי"ל כוותייהו. ובחזקה דכל מה שביד אדם שלו דעת הרמב"ן הובא בחו"מ סימן צ"ט דלא אמרינן מגו במקום חזקה זו. ואפילו להחולקים שם מ"מ לא גרע חזקה זו מחזקה דאין העדים חותמין על השטר אא"כ נעשה בגדול דרוב פעמים מה שביד אדם שלו היא, ועפי"ז יש לסתור גם כן מ"ש הגאון מליסא והגאון בעל חת"ס דבאדם מת לא שייך חזקה מה שביד אדם שלו היא כנ"ל. ולמ"ש הא ליתא דבשלמא אם היה החזקה מה שבידו שלו היא כעין חזקת ממון דממונו קנוי לו או כעין חזקת מרא קמא דאמרינן מדמעיקרא היה קנוי גם עתה כן הוא. א"כ י"ל דכיון דבאדם מת לא שייך ביה קנין א"כ לא אמרינן חזקה זו אמנם חזקה זו אינו מצד קנין רק מצד הסברא וא"כ גם במת שייך לומר דמה שנמצא אצלו היא שלו.