אמרי אש חלק ב קנב

כיון דאין אנו יכולין אותה לדון בחמורה כיון דלדידה לא הוי רק כולל וא"כ גם אותו אין יכולין אנו לדון בחמורה. והנה לפ"ז לא קשה קושית אאמ"ו הגאון זצ"ל על מה שכתב הרמב"ם בפירוש המשניות דחמותו ונעשית אשת אב נידון בשריפה הגם דאשת אב הוי מוסיף דאתוסיף אסורא לגבי שאר אחין מ"מ גבי דידה לא הוי רק איסור כולל דהרי לגבי דידה חתנה הוא חתיכת האיסור האסור עליה ולא נתוסף עליו שום איסור רק מצד כולל דנאסרת על שאר אחין משום אשת אב נאסרה גם עליו משום אשת אב. והנה לדידן דאית לן איסור כולל ואיסור מוסיף ולכך נידון בחמורה. אמנם לר"י דלית ליה איסור כולל רק איסור מוסיף וכיון דהיא בשריפה ממילא גם הוא בשריפה דהאשה והאיש שוים לעונשין. והנה י"ל דמזה מוכח דר"י ל"ל איסור כולל דכיון דאמר ר"י סתם נידון בזיקה ראשונה ומשמע באיזה אופן שיהיה נידון בראשונה. והנה בחמותו ונעשית אשת אב למה לא ידון בחמורה דהא הוי איסור מוסיף ורק משום לדידה הוי כולל וא"כ גם בא"א ונעשית חמותו אף דהוי איסור כולל מ"מ הא ר"י ל"ל איסור כולל ולא דמוכח מכאן דר' יוסי ל"ל איסור כולל דהרי יש לומר דר"י סובר דזה לא הוי כולל משום דהוי שני שמות ורק דעיקר הוכחה הוא מהך דאמר ר"י נידון בזיקה וכמו שכתבנו. והנה לזה נקט הרמב"ם גוונא אחרינא ממה שמפורש בברייתא דאם היה נקיט בא"א ונעשית חמותו עוד היינו מסופקים אם הטעם משום דלית ליה כולל או משום דלא הוי כולל ולכך נקט בחמותו ונעשית אשת אב וע"כ הטעם משום דל"ל כר"י איסור כולל ודו"ק

סימן קד

במסבת נדה דף נ"ב עמוד ב' פסק מר עוקבא הלכה כדברי כולן להחמיר ותמה המל"מ בפרק ב' מהלכות אישות מאי נ"מ בסימן האמצעי בשלמא הקטן שלא תמאן והגדול שלא תחלוץ עד בואו אבל בסימן האמצעי אין נ"מ ולכאורה הנ"מ פשוט אם נתקדשה אחר בוא סימן הקטן לאחד וחזרה ונתקדשה אחר בוא סימן השני לאחר דאם לא היה כאן ספק רק מפני הקטן והגדול ממ"נ לא היתה מקודשת לשני אבל עתה חיישינן לסימן האמצעי וצריכה גט משניהם רק דבעל סדרי טהרה סתר זה דאמאי לא ניחוש שמא נשרו דהא בדאורייתא חיישינן וא"כ בלי חשש סימן האמצעי צריכה גט משניהם דאולי אחרי שנתקדשה לראשון באו סימנים אחרים ונשרו. ולי נראה דכיון דאם באה לכלל שנים וידענו דלא הביאה סימנים ליכא עוד חזקה דרבא כמשמעות תוס' בב"ב דף קנ"ד ע"ב בדבור הראשון שם ומבואר בתוס' נדה דף מ"ח ע"ב דכל היכא דליכא חזקה דרבא לא חיישינן שמא נשרו. ולפ"ז זו שנתקדשה תחילה לאחד אחר בוא סימן הקטן וע"כ אחרי י"ב שנים נתקדשה ואם תאמר דאין קידושין תופסין משום דקטנה היא וע"כ הגיע לכלל שנים מבלי סימנים ואם לאח"כ נתקדשה לשני אחרי בוא סימן האמצעי אם לא היו חשש מחמת הסימן לא היה לכו למיחוש שמא כשרו סימנים אחרים דהרי אין בזו חזקה דרבא וזה פשוט

אלא דלכאורה יש נ"מ גם לענין נגעים דאם היה בנתק שער צהב דק כדי ליטול בפי הזוג שהוא שיעור האמצעי לרש"י ושער שחור כדי לקרוץ בצפורן דאם לא היה ספק על סימן האמצעי היתה ממ"נ טהורה דאם הוא סימן טומאה גם שער שחור הוא סימן טהרה מה שאין כן עתה חיישינן דאולי השער צהב שהוא כשיעור האמצעי הוא סימן טומאה והשחור מפני קוטנו אין בו כדי לטהר וגם זה פשוט רק דלפ"ז יש לתמוה אמאי לא הביא הרמב"ם בספרו כלל סימן האמצעי והרי יש נ"מ גדולה דאע"ג דכתב במעד שינטל בזוג עד לכוף ראשן לעיקרן הוא ספק אין זה מספיק דהרי יש חילוק גדול להיכא דשייך ממ"נ כמובן. והיה נראה לומר דבר חדש דלפי מה דאיתא בנדה דף ז' ח' דלשמואל ור"א אין הלכה כר"א אלא בד' לשמואל רק בסדר טהרות ולר"א בכולי תלמודא ומוכח שם דאף להחמיר אין לחוש כר"א בשאר מקומות מדקאמר ר"ז לר' פדת דמיניה ומאבוה משתרי קטף בשביעית לעלמא מכלל דאפילו לחומרא ליתא לר"א וא"כ ליתא לדמר עוקבא דחש לדר"א כאן ואמר דהלכה כדבריו להחמיר דהוי יחיד במקום שנים ועוד דהוא תלמידו של שמואל כידוע בשבת פרק שני ובאלו מגלחין ושאר מקומות וא"כ אפשר דגם להרמב"ם כדי לקרוץ בציפורן הוא שיעור הקטן אלא דלא פסק כוותי' ואם הוא שיעור האמצעי לדעתו כמ"ש נושאי כליו ז"ל מ"מ לא הוצרך להביאו ומ"מ יש לתמוה על מה שכתב הרמב"ם בפ"ז מהלכות טומאת צרעת בשער שחור אינו מציל עד שיהי' בו כדי לכוף ראשו לעיקרו והרי כשיהי' השער צהוב רק ליטול בפי הזוג ראוי שיציל ממ"נ

סימן לה בעזה"י להלכות אונס ומפתה. בשם בן המחבר הרב מהר"מ ני'

בכתובות דף מ' ע"ב פליגי ר' מאיר ורבנן אי קטנה יש לה קנס או לא ר' מאיר סובר דקטנה אין לה קנס וכן הוא סתם משנה כל מקום שיש מכר אין קנס ועלה קאמר ר"י אמר רב זו דברי ר"מ אבל חכמים אומרים יש מכר במקום קנס. והנה דעת הרי"ף והרמב"ם דקטנה יש לה קנס. אמנם הר"ח והראב"ד פסקו דקטנה אין לה קנס כסתם משנתינו אחרי כי לא איפסק בגמ' בהדיא דלא כסתם משכה אין לנו לדחותה מהלכה ועיין ברי"ף ורא"ש סוף אלו נערות. ונלפענ"ד דהנה לקמן דף מ"ד ע"ב תני ר' יוסי בר זבידא ואם מאן ימאן לרבות יתומה לקנס. והנה הקשו הראשונים דהאיך נוכל לומר דהפסוק מרבה יתומה לקנס דהרי הך פסוק מיירי במפותה ומפותה הא מחלה ואף בבא עליה ואח"כ נתייתמה מ"מ אין לה קנס אם היא גדולה ועיין בפ"י שם. והנה תירצו דמיירי בקטנה דלא שייך בה מחילה והנה אם נאמר כתירוץ הלזה נוכח מהך דרשא מריבוי הכתוב דאם מאן ימאן דקטנה יש לה קנס (ועיין בתוספות דף ל"ט ע"ב ד"ה אין) אמנם עוד תירצו דקנס אינה יכולה למחול כדברי הירושלמי דסובר דקנס אינה יכולה למחול רצו המפרשים לומר משום דהוי דבר שלא בא לעולם דהרי אינו מתחייב בקנס רק משעת העמדה בדין. והנה לר"ע דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם גם קנס יכולה למחול. אמנם כתב ההפלאה דהרי גם למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם קודם שבא לעולם יכול לחזור בו וא"כ כיון דהיא תובעת הקנס הרי חזרה ממחילתה ומגיע לה קנס. והנה יש לומר דהנה ר"מ ור"י פליגי במתנה על מה שכתוב בתורה דר"מ ס"ל אף בדבר שבממון מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל ור"י ס"ל בדבר שבממון תנאו קיים. והנה הקשו התוס' לקמן דף נ"ו ד"ה הרי וז"ל אבל קשה דגבי נזקין נימא דלא יכול למחול דהרי הוי מתנה על מה שכתב בתורה והרי איתא דהאומר קרע כסותי על מנת לפטור פטור ותירץ הר"ר אלחנן ודודאי אם אמר על מנת שאין לך עלי דין נזק הוי מתנה על מה שכתוב בתורה אבל למחול יכול עכ"ל יע"ש. והנראה מדברי התוס' דלר"מ דסובר דאף בדבר שבממון תנאו בטיל וא"כ בנזק וה"ה בקנס לא מהני רק אם מוחל הנזק וכן הקנס. אמנם לר"י דסובר דבדבר שבממון תנאו קיים וא"כ אף אם אמר על מנת שאין לך עלי דין נזק תנאו קיים וכן פירש הקצות החושן את דבריהם בסימן ר"ט סוף סעיף קטן י"א יע"ש ועיין בקצות החושן סימן תכ"ד סעיף קטן א'

והנה יש לומר דהנה גבי מפותה דלא אמרינן כלל דמחלה רק דאנן אמרינן דמחמת הנאת בעילה מחלה הכל וכמ"ש התוס' לעיל ד"ה קרע והנה לר"מ דס"ל בדבר שבממון תנאו בטל ואין יכולין לבוא רק מצד מחילה וא"כ גבי קנס דהוי דבר שלא בא לעולם דאף דהוי מחילה מ"מ אחרי כשהיא תובעת הרי חזרה מהמחילה ויש לה קנס. אמכם לר"י דיכולין לומר דהוי כאלו אמרה דאין עליה דין קנס ולא התחיל החיוב כלל דאם