אמרי אש חלק ב קמו

אלא שקשה ר' יוחנן ורבא דס"ל לר' יוסי דפטור באיסור כולל ורק לקוברו ובזה אף היכא דליכא כולל נקבר בין רשעים גמורים וא"כ אמאי לא מותבינן להו מברייתא זו דזר ובע"מ ששימשו ושיירי לזר שאכל מליקה היכי מוקי לה אי כרב אשי ולקוברו מ"ש כולל דנקטי' בשלמא לרב אשי לא קשי' דאיהו איכא למימר דס"ל דגם לקוברו בין ר"ג צריך כולל כמו לעונשין (והיינו לדעת הראשונים שכתבנו דהקושיא רק משום דמ"ד דחטאת קתני ולא משום דאינו חל דלעולם חל או משום דקל על חמור חל או כסברת הריטב"א דלאוי שבת חמורא כיון שיש בשאר מלאכות סקילה אבל לרבא ור"י דס"ל בנשא מת ואח"כ נשא חי דאע"ג דאינו חל לעונשין חל לקוברו וא"כ אף בלא שום כולל חייל לקוברו ומ"ש דנקט זר ששימש בשבת ובעל מום ששימש בטומאה דאיכא כולל ולא נקט איסור חל איסור גרידא בלא שום כולל ואם נאמר דהיינו הך ואין הפרש ולא קפיד תנא בזה אכ"ק אמאי איתותב בר קפרא דלמא ברייתא דזר ובעל מום ששימש במיתה ולא חייל טומאה שהותרה מכללה על בע"מ ולכך שיירי משום דלא חשיבי רק שאינו חל רק לקוברו ולא שתים (עד כאן נמצא בהעתק ודי לחכימא ברמיזא)

סימן קב

בעזרת הש"י שנית בסוגיא הנ"ל

יבמות דף ל"ב ע"א תנו רבנן בא עליה וכו' ל"ק כאן בנשא מת ואח"כ נשא חי וכו' ולכאורה יש לדקדק אמאי לא מוקי האי ברייתא דאינו חייב אלא משום אשת אח בבת אחת וטעמא דר"ש כסברת התוס' לקמן בד"ה באיסור בת אחת ולא הוצרך רבא לאוקמי לקמן לענין לקוברו אלא דלהכי חייב שתים לר"י משום דהוי בת אחת ואין לומר דס"ד דבב"א חייב שתים לכ"ע וא"כ מאי טעמא דר"ש מ"מ מנ"ל להקשות דלמא ס"ל ר"ש כהאי מ"ד בחולין דף ק"א ע"ב דשבת ויה"כ אינו חייב אלא אחת משום דלא ס"ל ב"א. ונ"ל דהנה לסברת התוס' לקמן שזכרנו דלכך לר"ש אינו חייב אלא משום אשת אח אע"ג דב"א משום דאין לה היתר והוי חמור יש להבין מאי קא מקשה רבא התם בשבת ויה"כ סוף סוף תרווייהו בהדי הדדי קא אתי הא שבת הוא חמור דבסקילה ולכך אינו חייב אלא משום שבת אע"ג דבהדי הדדי קא אתי ואף דתוס' התם בד"ה הזיד בשבת כתב דיה"כ הוי חמור לפי שהוא יום כפרה ומחילה היינו דוקא לענין דלהוי שב מידיעה דלגביה הוי חמור אבל מצד עצמו וודאי שבת חמור אלא דצ"ל דעד כאן לא כתבו התוס' הכא דבב"א קל בהדי חמור לא חל אלא כיון דאמרינן בעלמא איסור חל על איסור בבת אחת אלא דהכא לא חל משום דהוי הותרה בהדי דלא הותרה והאיך נוכל לחייבו על הותרה אבל בעלמא וודאי ס"ל להתוס' דאי אמרינן איסור חל על איסור בבת אחת חייב שתיים ואי אמרינן אין איסור חל על איסור בכ"מ אין שייך לחלק באיסורין ובהכי ניחא דהשתא ס"ד דבכ"מ אית ליה לר"ש דאין איסור חל על איסור אפילו היכא דשווין ואין לחלק באיסורין ומש"ה ליכא לאוקמי בבת אחת א"כ מאי קאמר ר"ש דאינו חייב אלא משום אשת אח ודו"ק

תוספות ד"ה שנשא מת ואח"כ וכו' אע"ג דבכה"ג שרי ב"ש צרה וכו' ר"ש לית ליה האי סברא דמ"מ הרי הוא אשת אחיו עכ"ל והוא לכאורה מלתא בלא טעמא וי"ל דבהא פליגי דב"ש סבר כיון דאין אחע"א גם לקוברו אינו חייב א"כ הוי שפיר שלא במקום מצוה אבל ר"ש איכא למימר אע"ג דסבר אין איסור חל על איסור היינו דווקא לענין לחייבו שתים ממש אבל לקוברו חייב א"כ ל"ל דהוי שלא במקום מצוה דהא חזינין דמחייבינן ליה שתים לקוברו אך אליבא דרבא ור"י דקסברי אליבא דר"י דבכולל אינו חייב אלא לקוברו א"כ לר"ש גם לקוברו אינו חל קושית התוס' במקומה עומדת. ונראה דר"ש לשיטתיה דסבר דצרות ערוה אסירא ידעינן מולקח ולקחה א"ש דבאמת מקשי התוס' לעיל דף י"ג עמוד ב' ד"ה מאי טעמא דב"ש וא"ת מאי קבעי ליה דלמא מוקמי ליה לצרור לכדר"ש ותירץ משום דמסתבר ליה לדרוש לצרור לצרות אי לאו כו' וחזינן דעיקר קושית הגמ' לא הוי אלא כל כמה דלא ידעינן צרה הוה לן לאוקמי לצרור לצרה ועל זה קא מתרץ רבא דיותר מסתבר לאוקמי לצרור לכדר"ש משום דקסברי אין איסור חל על איסור אבל לר"ש אע"ג דאין איסור חל על איסור מ"מ ידעינן דצרה אסיר מולקח ולקחה דליכא למימר ביה דאי בעי נסיב האי וכו' אלא דלפ"ז מאן דדריש צרה אסירא מלצרור ע"כ דס"ל איסור חל על איסור וא"כ קשה על ר' יוחנן דכתבו התוספות בחולין דף ק"ג ד"ה מר סבר דר"י לית ליה כולל ומוסיף א"כ מנ"ל דצרה אסירא ודוחק לומר דס"ל כר"ש דנפקא ליה מולקח ולקחה דא"כ גם לצרור מוכרח לאוקמי לכדר"ש ואנן לא קי"ל כוותיה בהא אלא צ"ל גם לר"י אע"ג דלית ליה כולל מכל מקום לקוברו חייב כנזכר לעיל וא"כ הוי שפיר במקום מצוה ודו"ק

מהרימ"ט כתב גבי כהן גדול שבא על אחותו אלמנה אע"ג דאין איסור אלמנה חל על אחותו מ"מ אי לא התרו בו משום אחותו אלא משום אלמנה חייב מלקות משום אלמנה. והקשה עליו השער המלך מתוס' דשמעתין ד"ה ותו חמותו וכו' ובקונטרס לא גרס ליה ול"ל דמשמע ליה נידון וכו' עכ"ל ואם כן לפי סברת מהרימ"ט האיך אפשר לומר כן דמש"ה לא חייב על א"א משום דלית ליה מוסיף דאפילו אם תמצי לומר דלית ליה מוסיף מ"מ אם לא התרו בו אלא משום א"א יהא חייב לפי סברתו וע"ש שהקשה עליו כמה קושיות ואפשר לומר דע"כ לא קאמר מהרימ"ט דינו אלא אי אמרי' דאף דאין איסור חל על איסור מ"מ חייב שתים לקוברו וא"כ האסור כאן אלא דלא מחייבינן ליה שתים והואיל ולא אתרו בו משום ראשון חייב משום שני אבל אי אמרינן דאם אין איסור חל על איסור גם לקוברו אינו חל מודה אע"ג דלא התרו בו משום ראשון והתרו בו משום שני דאינו חייב דהא חזינן דאף לקוברו אינו חל וא"כ א"ש דאיכא למימד דהמקשה ס"ד דאם אמרינן אין איסור חל איסור אף לקוברו אינו חייב ושפיר מקשה דע"כ לית ליה מוסיף ומש"ה אף אם התרו בו משום אשת איש לחוד לא דיינינן ליה ודו"ק

גמרא א"ר אבהו מודה וכו' והקשה השעה"מ לשיטת רש"י בחולין דף ק"א ע"ב דשבת על יה"כ הוי מוסיף דיה"כ הוי כרת ושבת סקילה א"כ גם חמותו דבשריפה להוי מוסיף לגבי אשת איש דבחנק ותירץ מה שתירץ. ונראה דהנה רש"י שם בד"ה איסור וכו' מורה לנו הדרך דאיסור הנאה הוי מוסיף משום דנתחדש על החתיכה מה שלא היה מעיקרא דמעיקרא לא היה אסור בהנאה ועכשיו מגו דחל ע"כ לענין הכאה חל כמי לענין אכילה דאין איסור שהיה אסור באכילה משום גיד יכול לעכב איסור הנאה יש להבין אמאי הוי באמת שבת לגבי יה"כ מוסיף מה דבר חדש נתחדש לנו עתה שנוכל לומר מגו דחל על הא חייל נמי אהא אבל אי סבר רש"י כסברת מהרימ"ט שכתבנו לעיל ניחא דגם כאן שייך לומר מגו דאי הוי משכחת שיבא יה"כ קודם שבת לא יכלינן לאתריה ליה משום שכת ועכשיו שבא שבת מגו דחל איסור שבת לענין התראה אם לא התרו בו משום יה"כ חל כמי בשוגג לענין חטאת ולפ"ז ניחא דהכא גם לשיטת רש"י לא הוי מוסיף דבשלמא גבי שבת ויהכ"פ איירי לענין שוגג ושייך שפיר לומר מגו דחל לענין התרא' במזיד דחייב סקילה חל אשוגג אבל הכא אמזיד גופ' אנו דכין לא שייך לומר מגו. ואפי' אם נאמר דרש"י לא ס"ל כסברת מהרימ"ט ניחא דבשלמא התם גבי שבת ויהכ"פ הוי דומיא דהנאה דכמו דאמרינן גבי הכאה דמש"ה חל דאין איסור אכילה יכול לעכב על איסור הנאה ה"נ יכילנא למימר גבי שבת דאין איסור מלקות יכול לעכב על איסור מיתה דיכול להיות שיהיה לוקה ואח"כ נסקל ולא אתינן עלה מכח אחע"א דעד עתה לא היה כלל עליו איסור מיתה אבל הכא בא"א שפיר יכול לעכב חנק על סקילה וצריך לאתויי עלה מכח אחע"א והלכך לא הוי אלא חמיר. אבל קשה לשיטת רש"י אמאי אמרינן לקמן דזר ששימש