אמרי אש חלק ב קמ

הנודע ביהודה תנינא באה"ע סימן נו"ן דמש"ה ח"ל כולם תפסי קידושין ולא שייך אי עבד לא אהני כיון שאין איסור בקדושין (מלבד איסור כהונה דפריך ושני להו התם) והשואל רצה לומר דעל כל פנים א"א לקדש ח"ל בביאה. והגאון דחה דבריו כיון דהנישואין אפשר מבלי איסור בכסף ובשטר לא שייך כומר אי עביד לא מהני כמו בהשוחט בשבת או דאיתקש הוויית להדדי יעויין שם

והנה כל זה שייך באשה דעלמא אבל ביבמה כיון שאין שום קנין אחר אלא ביאה שייך שפיר לומר אי עביד לא מהני. והנה בסיומא דגיטין אמרתי ליישב דברי הרמב"ם דדעתו לפמ"ש הלח"מ לפסוק כאביי דאם עביד מהני אע"ג דכללא דהלכה כרבא ואמרתי דאיכא לישנא אליבא דרבא ולפי"ז ניחא דסוגין פריך מהך אם בעלו קנו משום דסוברת אי עביד לא מהני ופריך שפיר דאם חשיב אפשר לקיים שניהם אמאי אם בעלו קנו אבל רבא עצמו אולי היה סובר כאן דאע"מ וא"כ אף אם אין עשה דוחה את לא תעשה מ"מ אם בעלו קכו והיינו אם אין כאן מיעוט בפירוש אבל לר"ג דמיעט להדיא הכתוב סובר רבא דראוי להיות דאם בעלו לא קנו. והנה בהא דמשני רבא לפני זה דאלמנה מן האירוסין גם כן עשה ולא תעשה ופריך ממזרת ומשני והתקדשתם קשה ג"כ דא"כ פצוע דכא כמי עשה ולא תעשה וא"כ מאי שני רבא וכקושית התוס' ודוחק לומר דזה באמת קושית התלמוד א"ה כל התורה וכו' דאין הלשון משמע כן. ואולם אולי אפשר להביא מכאן ראיה לדעת הרמב"ם שכתב דגם בחייבי עשה אם בעלו קכו. ותמה עליו היש"ש דכיון דמה"ת אין עשה דוחה עשה אמאי אם בעלו קנו והנו"בי קמא סוף ספרו כתב דבחייבי עשה דווקא לכתחלה שייך לומר דלא דחי דמאי אולמא דהאי עשה אבל אם עבר לא שייך לומר דלא ליקנו דאמרינן להיפך מאי אולמא דהאי עשה מעשה דיבום ודבר זה צריך ראיה ומכ"ש בם נאמר דיש סברא דאם אין ראויה לייבום דיש בה איסור א"א ויתכן דיש להוכיח כן דהתוס' בד"ה אמר קרא והתקדשתם כתבו דאף על גב דהאי עשה איכא נמי במצות יבום מ"מ אין תרי עשה דוחה לא תעשה ועשה והלא ידוע דעת הריב"א דסובר דכל היכא דאיכא עשה לנגד עשה ול"ת אע"ג דלא דחי מ"מ מלקות אין כאן דהלא תעשה נדחה ולא נשאר רק העשה בלבד מעתה אם יש ביבום תרי עשה בח"ל ממזרת ופ"ד וכה"ג עשה ולא תעשה חד עשה דיבום דוחה הלא תעשה ונשאר עשה נגד עשה. ולפי"ז ניחא דעל ר"ג דיליף מקרא פריך שפיר מאם בעלו קנו. אבל לפי מאי דמשני דהוי עשה ול"ת לא קשיא ליה כיון דאיכא גם ביבום תרי עשה חד עשה דוחה הלאו עשה דיבום נגד העשה דח"ל ולכתחלה אינו דוחה דמאי אולמי דהאי וכו'. אבל אם בעלו קכו משום דאמרינן להיפך מאי אולמי וכמ"ש הנו"בי אליבא דהרמב"ם

סימן צט

ושייך לאחר סימן צג

בעזרת הש"י אור ליום ה' ה' שבט תרי"א לפק"ק אונגוואר יע"א

החיים והשלום וכל טוב לכבוד הרב המאור הגדול המופלא ומופלג במעלות ומדות. מדובר בו נכבדות. כקש"ת מוהר"ר משסה רובינשטיין ני' הרב דק"ק טשאנגראד יע"א

מכתבו הגיעני והנה הוא דורש ממני לחות דעתי העני' אודות איש אחד אשר בשעת נישואין עם אשתו נכתב בשטרות שאם נפטר אחד מן הזוג יתנהגו על פי חוקות ומשפטי המדינה (לאכדעס גזעטצע) והנה הבעל מת מבלי זרע חיימא כשמע כי ימצא בכתביו צוואה החתום מעכ"ת כי' וראשי וטובי העיר בחותמם את עזבון המנוח. ואולם האלמנה באה עם פישקאל ופתחו החותמת ולקחו את הכל לרשותם ותחת ידה ותאמר כי אין כאן שום צוואה וכל אשר הניח מגיע לה על פי תוקף השטר אשר בידה שנעשה על פי חוקי ומשפטי המדינה אבל לאשר פחדה האשה פן לא יחלצו לה נתפשרה עם האח הגדול שבאחין של המת כי תחזיר הבית והשדות ליורשי המת והוא יחלוץ לה בקעטשקעמעט. ועתה יצא ערעורים רבים אשר סך כזה לא עלה על דעת אדם שיהיה המנוח חייב גם אבי מת מערער ומעכ"ת ני' כתב כי על עסקי דבר שבממון אינינו דורש כלל רק על ד"ת לענין החליצה אם יחלוץ הגדול שהתפשר והתחייב עצמו בקנס אלף זהובים כסף מצד העובר וזה מצד שלש טענות כי היבם יש לו אשה ומבואר בסימן קס"א ס"ק ו' דאם יש לו אשה חליצת קטן עדיפא שנית הנה האח ההוא הוא אטר רגל ומבואר כי הרמב"ן פסק דאטר רגל אין לו תקנה כלל שיחלוץ וגם הרשב"א הניח בצ"ע וגם האחרונים אינם שווין באיזה אופן יחלוץ האיטר אם בשני רגלים בב"א או בזה אחר זה ויכוונו שלא תהיה החליצה רק באותו הרגל שהדין לחלוץ בו א"כ הלא נכון יותר שיחלוץ הקטן ממנו בשנים וזאת שלישית מפני הקנס שקיבל עליו וצריך לכתחלה לפטור הקנס שלא תהיה חלוצה מעושית

הנה אם שני הצדדים משפטי ה' ישאלו. וקרבת אלהים ודעת דרכיו יחפוצו אין ספק כי דעתו דעת תורה ובצדק אמרי פיו גם כי יש לטוען לטעון ולמצוא עזר כנגד דברי מעכ"ת על הראשון בתשובת פרח מטה אהרן ותשובת שבות יעקב מה שכתב לענין חליצת אטר ולענין אם יש לו אשה ויעיין בתשובת מהר"ם לובלין. וכן לענין מה שקיבל עליו הקנס אם לא יחלוץ מבואר ברמ"א סימן קל"ד דלכתחלה לענין גט צריך לפטור אותו מן הקנס רק דבדיעבד כשר ודין חליצה בזה שוה לגט ובזה שיספו יחדיו ושבר על שבר יחדיו יודבקו יש לו אשה והוא אטר ומעוטה מפני הקנס בלתי ספק כל שופט בצדק לא יחפוץ להיות דיין בחליצה כזו. לזאת ראוי שיתפשרו שני הצדדים פן ימצאו קלים ותחלוץ לפניהם ויורו מורים כמותם להקל בדיעבד כמ"ש הרמ"א בסימן קל"ד

ואולם היינו אם הפשרה איננה בטעות. אבל הפשרה בטעות כפי מה שכתב מעכ"ת ני' שיצאו עוררים ותביעות על נכסי המת מה שלא עלה על דבר אדם מעולם ברור דאפילו בדיעבד איננה חליצה דהא וודאי אם כפוהו לחלוץ מפני שרצו לגזול ממנו אלף כסף אם לא יחלוץ וודאי אינה חליצה דהרי אונס ממון מקרי אונס כאונס הגוף כמבואר בח"מ בסימן ר"ה סעיף זיי"ן ופשוט הוא דהרי יש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו מן הגמרא בב"ב דתלוה וזבין ולא סמך הרמ"א בסימן קל"ד באה"ע ויעויין בספר בית מאיר מ"ש בסימן קל"ד בדיעבד אם קיבל עליו קנס משום דלא נאנס מתחילה לקבל עליו הקנס ומדעתו התחייב וסמך עוד והוא יכול לקיים אבל אם אנסוהו וגירש מחמת אונס ממון פשוט דלכ"ע אינו גט וה"ה דאינה חליצה מעתה בנידון זה אם הפשרה בטעות מפני שלא עלה על דעת שום אדם שיהיה חייב כל הסך ונמצא דהפשרה מעיקר הדין בטלה אם בחזקת יד יכופו אותו לחלוץ או ישלם אלף כסף כאשר התחייב עצמו בטעות ברור כשמש דאינה חליצה כלל ואפילו אם יש ספק אם הפשרה בטלה הרי האשה בחזקת איסור עומדת ואין ספק חליצה מוציאה מחזקת איסורה מ"מ הרי זה יוכל להתברר אם יש טעות בפשרה רק אם א"א להתברר ויש ספק בדבר בזה היא בחזקת איסור עומדת וכיון דהפשרה אם היא בטעות אזי הדין דהיבמה הולכת אחר היבם ככתוב וקראו לו זקני עירו וכ' הטוש"ע דאפי' מבית דין גדול לקטן ממנו ודין זה מבואר באה"ע ריש סימן קס"ו וה' בחסדו יתן נועמו עלינו. וישוב לשוש עלינו. כאשר שש על אבותנו

דברי ידידו הדוש"ת הק' מאיר א"ש