אמרי אש חלק ב יד

נוטה להקל לסמוך עליהם בכל זה. ואנכי הניא את לבבי בעל תפארת למשה העתיקה קצת מהר"ש לכדא בנו"בי תנינא נבידי גוף הספר והפליג לומר דאפילו כל בני משפחתה לא הניקו וגם היא לא התחילה להניק גם היה חשש מופקרת לזנות ולא רצו הגאונים מוהר"ר העשיל ומהר"ר יונה זצ"ל להקל ומ"מ מי שדעתו יפה יראה לפי הענין להורות וד' עמו לא יאונה כל רע להולך בתומו ולבלתי השיב פניו ריקם אכתוב מה שיש אתי קצת לדבר בזה

מעכ"ת ני' הביא דברי הנו"בי קמא שהשיג על מהרי"ו שכתב להחמיר בזוכה משום דאין לומר זנות לא שכיח דה"ד בעדים והתראה אבל בלא"ה שכיח והנוב"י השיג דאע"ג דזנות בלא עדים והתראה שכיח מ"מ שתתעבר לא שכיח משום דאשה מזכה מתהפכת ואפי' להפוסקים כר' יהודא דחייש אימור לא נתהפכה יפה משום הכי צריכה להמתין ג' חדשים אבל לענין איסור מעוברת ומינקת שהטעם משום שמא תתעבר ולא יהיב לה בעל למסמס בביעי בזנות דלא שכיח שתתעבר רק אם לא נתהפכה יפה אע"ג דאיכא למיחש שמא תתעבר משום דרוב נשים מתעברות מ"מ דלמא לא יהיב לה בעל לא הוי רק גזירה ואיכא למימר דלא גזרו את"ד נוב"י והנה זה שסיים דלמא לא יהיב לה בעל הוי גזירה הוא סברא חצוניות מבלי ראיה ויותר דעתי העני' נוטה דזה לא מקרי גזירה דלמה יתן לה הבעל לפרנס בני אחר שאינו מוטל עליו כלל ולא אמרינן רק לענין דחסא שיחוס על הוולד אחר ג"כ לבלתי יזיק אותו לא שיפרנס אותו יותר משאר ילדים שאין חוב עליו ואולם הנוב"י לא היה צריך לזה לפ"ד להפוסקים בהבחנה כר' יהודא דצריכה להמתין אבל להפוסקים כר' יוסי נראה מדבריו דוודאי מותרת גם כן במעוברת ומיניקה

הנה במהר"י שם בסימן ע"ג כתב השואל שיש בידו תשובת ומהר"ם ומהרי"ל האוסרים ותשובת מהר"ם איננה בידי אבל תשובת מהרי"ל אמורה עם הספר בתשובת מהרי"ל סי' ק"י ואעתיק תורף דבריו ז"ל. וזה ענינו שכתב נראה לר"ת אין חילוק כיון דמדמי ליה לטעמא דגרושה (נראה שצ"ל לטעמא דדחסא) ומש"ה כתב הרמב"ם וסמ"ג טעמא דדחסא. ומ"ש מר דאב או ב"ד יכופו בגרושה מה שאין כן זאת מי יכופנה לא כי דוודאי ב"ד או קהל יכופנה. ובהדיא כתב הרא"ש דחכמים עשו תקנה משום דרוב נשים חסות על ילדיהן וזונות ה"ה והוא התשובה ואפשר דהר"ר שמשון לא שרי אלא בגרושה דבעל וקרובים שכיח וב"ד כופין אותו לפרנס עד שש. והא דמפלגינן פד"א בין זנות לנשואין היינו לענין הבחנה דלא שייך מכח טעמא דמפרש התם בזנות דלא שכיח לא גזור או דלא איצטריך בזנות אבל לענין מעוברת שייך כמו כן בזנות כדלעיל עכ"ל העתקתי רוב דבריו ז"ל אולי אין ספרו בידיו ולא ראיתי כעת באחרונים שהעתיקוהו ולמדנו מדבריו שאף הוא ז"ל סובר דאיכא למימר דגם להר"ש אסורה וכ"ש לר"ת והתעורר ג"כ על סברא זו דזנות לא שכיח ומותרת לר' יוסי לענין הבחנה ואפ"ה כתב לאסור בזה ונראה כוונתו דדוקא לענין הבחנה דאסורה משום גזירה כמבואר בתלמודן איכא למימר דכל שאינו שכיח לא גזור אבל במעוברת ומניקה דאיסורא משום שמא תתעבר ליכא דמפרנס להוולד לאו גזירה מקרי אלא תקנה היא וכל היכא דשייכא נהגה אפילו בזנות דלא שכיח דמעברא מ"מ השתא מיהא דמעברא אין להתירה משום דאיכא תקנה לוולד וכיוצא בזה כתב ומהרא"י בכתבים סימן רס"ז דאף ע"ג דלענין תנאים מהני ואמרינן במלתא דלא שכיח לא אסיק אדעתיה מ"מ לענין תקנת ר"ת לא מהני מלתא דלא שכיח אלא שכתב וז"ל כיון דתיקנו רבנן בחד אונס ה"ה בכולהו אי שייך בהו חד טעמא עכ"ל משמע לכאורה דדוקא אי תקינו רבנן בחד אונס אלא שהראיה שהביא לדבריו משמע קצת דבכל גווני קאמר דהא התם מיירי באונס דלא שכיח כלל והיה אפשר לומר דלא תקינו רבנן אלא באונס דשכיח קצת ולא בדלא שכיח כלל

וראיתי בח"צ סימן ס"א שכתב בתוך התשובה להשיג על מהרא"י והביא לסתור דבריו מהא דאמרינן לר"י דאמר ד"ת מעות קונות ומ"ט אמרו משיכה קונה שמא יאמרו לו נשרפה חיטיך בעליי' ואפ"ה היכא דהוי מלתא דלא שכיח בדמי פרה ומכור באלו קנה הרי דלא תקנו בלא שכיח וכן בסוף פ"ק דשבועות אמרינן דבאבודין דלא שכיח לא אמרינן לב ב"ד מתני עליהן יע"ש. ולפענ"ד מהך דאבודין אין ענין כלל להך דמהרא"י דהתם לאו תקנה היא שעשאו חכמים לדורות אלא דב"ד שבכל דור ודור מתני על קרבנות צבור ואמרינן דלא יתנו לב לחשוב ולהתנות על מלתא דלא שכיח והרי בפרה שדמי' יקרים אמרינן דלב ב"ד מתנה ואין זה ענין למה שתקנו חז"ל משום טעם מה דא"ל דכל היכא ששייך הטעם תקנו כן. וגם מהך דמעות קונות לפענ"ד אין ראיה לסתור דברי מהרא"י דוודאי התם דהוא רק גזירה שמא יפול דליקה ויהיה המוכר אדם שאינו הגון (וכמ"ש התוספת שם בב"מ) ויניח ולא יציל תקנו כן ובזה במלתא דלא שכיח לא גזרו אבל אם תקנו חכמים דבר משום שראו כי נכון לעשות כן בכל ענין תקנו אף במלתא דלא שכיח כל היכא ששייך טעם ההוא

ויש ללמוד זה מריש גיטין דפריך לרבה מהמביא גט וא"י לומר בפ"נ דיתקיים בחותמיו ומשני לאחר שלמדו ופריך א"ה יכול נמי ומשני שמא יחזור דבר לקלקולו א"ה אינו יכול נמי ומשני פקח ונתחרש מלתא דלא שכיח ולא גזרו בהו רבנן ומכל פרכא ושינויו דשם מבואר דאע"ג דע"א דשליח נאמן לומר בפני נחתם תקנתא דרבנן דהא ספרא דדיינא מגמר גמירי ורק דחששו דלמא אתי בעל ומערער ואפ"ה קודם שלמדו ואפילו בפקח ולא הספיק לומר לה בפ"נ עד שנתחרש דמלתא דלא שכיח גמור הוא אפ"ה לא מהני קיום בחותמיו והיינו כיון דאיכא לחששא דלמא אתי בעל ומערער לא מהני להקל משום דלא שכיח ורק באחר שלמדו דהוי רק משום גזירה אהא לא גזרו במלתא דלא שכיח ואפילו בכה"ג חלקו שם היכא דאיכא למימר שלא תחלק ולזה בתקנת ר"ת דאיכא משום עגמת נפש אף ע"ג דלא שכיח איכא למימר דתקנו כיון דאיכא עכ"פ עגמת נפש אבל מה שבטלו קנין כסף הוא גזירה שגזרו אולי יקרה מקרה שיפול דליקה והמוכר יהיה אדם שאינו הגון ויניח להציל ממון חבירו שיש בו וודאי מצות השבה ולכך הפקיעו קנין כסף בזה שפיר איכא למימר דבמלתא דלא שכיח לא גזרו. מעתה בזונה אע"ג דלא שכיח עכ"פ עתה שהיא מעוברת או מינקת ויש לחוש שאם תנשא תתעבר ולא יהיה תקנה לולד כי בעלה לא יזון בן אחר כל כה"ג לאו גזירה מיקרי רק תקנה דכל היכא דשייכי יש לחוש לה זה דעתו של מהרי"ל. ונראה שכן הוא לדעת מהרא"י שעל גדולים האלה סמכו רבותינו האחרונים ברוב דבריהם ז"ל ומהר"י מינץ לא ראה דבריהם מדלא הביא אותם אבל הרי לפנינו מהרי"ל ומהרי"ו ולדעתי אף למהרא"י אסורה

ועל הראיה דבמזנה אין איסור מדדחיק למצוא טעם להבחנה ולא קאמרי משום דלמא מעברא ואסורה אלא ע"כ דבזנות לא שייך איסור מעוברת ומניקה וכן כתוב ראיה זו בתשובת זכרון יוסף והביא עוד פוסק המיקל מכח ראי' זו לפי הנ"ל היה אפשר לדחות משום דס"ל דלמאן דאסור בזנות בהבחנה אין חילוק אפילו בעקרה וזקנה שזינתה צריכה להמתין לדידן דקי"ל כר"מ בגזירותיו ואם היה החשש משום מעוברת ומניקה בזה לא הוי להו למגזר ויש לפקפק בזה. ואולם הדבר תימא בעיני שנכרית דין מכח קושיא שעמדו עליה הרמב"ן והרשב"א והריטב"א בחרו בתירוץ אחד דמפני טעם מעוברת ומניקה לא היה לנו לחוש מספק והריטב"א הוסיף שלא היה לנו לאסור בארוסה וכו' ואנן ניקום ונאמר כי תירוצם דחוק ונחדש קולא מכח קושיא זו ובכ"מ אנו מבינים תורה מפיהם ז"ל ואיפכא היה ראוי לומר מדלא תירצו כן מכלל דסבירא להו דאין חילוק בין זונה לשאר נשים אלא דמעכ"ת ני' יכול לומר משום דס"ל כר' יוסי לא תירצו הכי והיינו אם לר' יוסי וודאי מותר מזנה כפי הנראה מתוך דברי הנוב"י אבל לפי מה שראינו