אמרי אש חלק ב קלג

המדבר ואינו שומע הוצרך רבי ינאי לומר הטעם מפני שאינן באמר ואמרה. וכן שמואל לא יכול לכלול חרש דמתניתין בהדי קטן ולומר דאינו חליצתן כלום דחרש דמתניתין המדבר ואינו שומע אינו רק חליצה פסולה בלבד

ומעכ"ת ני' יצא לדון דבר חדש ולתרץ דברי רש"י ונימוקי יוסף ויאמר הדר"ג דאם נתחרש לאחר נישואין אינה זקוקה ליבום כלל דכמ"ש מהר"ם ר"ב דאם נפלה קמיה מומר אינה צריכה חליצה והביא ראיה מסוף פרק הגוזל מהא דאמרי' אלא מעתה נפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתיה דהכי לא קידשה נפשה ומשני טב למיתב טן דו וכו' וכתב מהר"ם ר"ב דבמומר ליכא למימר טב למיתב טן דו וכו' לא צריכה חליצה כלל אלא שכתב מעכ"ת ני' דבנידון זה א"א לצדד מפני זה להקל אחרי כי היבם כבר היה שוטה בשעת נישואין. הנה בתשובת מיימוני השייכים להלכות אישות סי' כ"ט הובא סברת מהר"ם הלזו וכתב שם וז"ל אבל גבי מומר דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא לה להתיבם לו כי יעבירנה על דעתה אדעתיה דהכי לא קידשה נפשה מעיקרא היכא דמשומד היה בשעה שנתקדשה לאחיו דאסקא אדעתה והוי ליה כאלו התנתה על מנת שלא תתייבם לו עכ"ל וכן העתיק מהר"י מינץ בסימן מ"ב תשובה זו כלשונה ממש גם בתשובה אחרונה של מהרי"ל כתב דלפי סברת מהר"ם אין היתר רק בהיה משומד דאסיקא אדעתיה והוי כאלו התנית ויעויין בתשובת מעיל צדקה שכתב דגם קושית הגמרא בב"ק בנפלה לפני מוכה שחין אין הקושיא רק בשהיה מוכה שחין בשעת קידושין לאחיו יע"ש. הרי דסברת רבותינו הוא להיפך דדווקא בשעת קידושין איכא למימר דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה ולא בשנשאה אחרי הקידושין ואף גם זאת לא ידעתי איך מדמה מעכ"ת ני' חרש למומר דלא שייך גביה טב למיתב טן דו וכו' משום שיעבירנה ע"ד. אבל חרש הלא אפשר דייבמה ודווקא ממוכה שחין פריך דאף ע"ג דבעי תרווייהו למידר יחד לא שבקינן להו אבל חרש בוודאי אם רוצה היא להיות עמו שבקינן ומ"מ אפשר גבי שוטה לא שייך טב למיתב טן דו וכו' דאין אדם דר עם נחש בכפיפה דלכך לא תקנו ליה נשואין. והנה לדעת התוס' בב"ק דף ק"י ע"ב ד"ה אדעתא דוקא מן האירוסין שייך לומר אדעתיה דהכי לא קדשה נפשה ולא מן הנשואין. והתוס' וודאי לא ס"ל כדברי מהר"ם שסובר אפי' מן הנשואין וכתבו עוד לחלק בין קונה דבר ונתקלקל קלקל דלא שייך לומר דאדעתא דהכי לא קנה משום דלאו בדעתו לבד הדבר תלוי מה שאין כן בקידושין וכ"כ התוספות בכתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב יע"ש וסיים ולכך לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום דתיפוק בלא גט ומהר"ם ר"ב כראה שישב זה במה שאמר לפמ"ש בתשובת מיימוני הנ"ל דהא דאמרינן אדעתיה דהכי לא קדשה נפשה היינו בשהיה אחיו מומר בשעת קידושין וס"ל דקושית הגמרא גם כן בשהיה מוכה שחין בשעת קידושין דאסקה אדעתה והוי כאלו התנות וממילא לא שייך כן לא בבעל ולא במקח וממכר ועכ"פ התוספות כאן בב"ק ובכתובות חולקים על מהר"ם בתרתי לכאורה כמובן והרא"ש תלמיד מהר"ם ס"ל בהא כהתוס' בשניהם דקושית הגמרא לומר דאדעתיה דהכי לא קדשה נפשה לא שייך לומר רק באירוסין ולא בנשואין וכן בזה דקושית הגמרא היינו גם בשנעשה אח"כ היבם מוכה שחין כמבואר בש"מ בב"ק שם וגם מהר"ם כראה שהיה מפרש מאי דמשני טב למיתב טן דו כו' דאע"פ שהיבם מוכה שחין אפ"ה טוב לה לשבת עמו כו' ולזאת אמר כי במומר ודאי לא ניחא להו שאם היה מפרש שהיא רוצה לשבת עם בעלה אע"פ שיש ספק אולי תפול לפני היבם שא"א לה להתייבם כלל א"כ אין טעם לפטור אותה מזיקתה לפני מומר מפני שמעבירה על דעתה לא תתיבם לו ותשב עגונה אלא וודאי שהוא מפרש טב למיתב טן דו כו' על יבם מוכה שחין וזה לא שייך במומר ומדברי רש"י אין נראה כן שהוא מפרש דמינח ניחא לה פירש"י שהוא מפרש דניחא לה להתקדש לראשון שהוא שלם על ספק זה שאם ימות תפול לפני אחיו. ולכאורה מוכרח דעל הבעל קאי דעל היבם הרי אף כל דהו לית לה כיון דא"א לו לייבם כלל וכמ"ש סוף פרק המדיר דאפילו שניהם רוצין צריך להוציא. ל ואולי יאמר מהר"ם ר"ב דעל ביאה אחת לא שייך לומר ממיקתו ואח"כ תדור בסהדי עמו וגם קשה לדעת מהר"ם מתני' דריש פרק חרש שני אחין אחד חרש ואחד פקח נשואין שתי אחיות אחת פקחת ואחת חרשת מת פקח בעל פקחת כו' השני מוציא אשתו בגט ופקחת אסורה לעולם ומוקים לה ביבמות דף קי"ב ע"ב בחרש מעיקרא ולא אמרינן אדעתי' דהכי לא קדשה נפשה משמע דמיירי שהיה כבר נשוא בעל חרשת את אשתו כאשר נשא פקח אותה ולא אמרינן דתצא בלא חליצה ויבום ובוודאי רחוק לחלק בין מתניתין למומר כיון דאסורה לעולם. וצ"ע על מהר"ם. ואולי נאמר דמתניתין לאו בהכי מיירי ואיכא לאוקמיה בהתנה הוא בפירוש שאף אם ימות בלא בנים לא יפקעו הקידושין וכל זה רחוק. וראיתי בנודע ביהודה קמא חאה"ע סימן נ"ד שרצה חכם אחד לומר גם כן כיון דלאבא שאול צריך לכוון לשם מצוה וחרש לאו בר כוונה הוא ואם כן לאו בר יבום ובר חליצה הוא ואדעתי' דהכי לא קידשה נפשה. האריך להוכיח דחרש בר יבום הוא לכ"ע (וקצת חידוש במ"ש בסוף דבריו דאף את"ל כי צריך כוונה מ"מ אם מלמדין אותו לכוון יש לו כוונה ולא ראה דעת הרמב"ם שכתב דחרש אין חליצתן כלום מפני שאין לו כוונה) וכתב לבסוף דאחרי שהוא בר יבום איננו נזקק לעיין ולהשיב בהך דאדעתיה דהכי לא קידש נפשיה. ולפענ"ד מכח משנה דלעיל דשני אחין אחד חרש ואחד פקח וכו' מבואר דאף אם היא אסורה עולמית לא אמרינן דאדעתי' דהכי לא קידשה נפשה כי רחוק לומר דמיירי בהתנה עמה שעכ"פ תהיה מקודשת כדלעיל ויותר ראוי לומר לדעת מהר"ם כי ניחא לה יותר להיות זקוקה לחרש ואף שאסורה עולמית מאשר שתהיה זקוקה למומר פן יכבשו עליה כבלי העיגון ותנשא לו ויעבירנה על דעתה ובין כך ובין כך לפע"ד א"א להקל כלל מטעם זה דאדעתיה דהכי לא קדשה נפשה כיון דרש"י ותוס' והרא"ש לא ס"ל כוותיה. וגם מהר"ם עצמו לא סמך על ראיתו כמבואר במרדכי ואזיל לחומרא ואין להקל מצד זה

והנה הדר"ג לא פירש ענין היבם ההוא רק סתם שהוא שוטה וכתב שדיבר עמו והיו דבריו בהשכל וידע גם ביום שלאחריו מה שדיבר אמש עמו אבל לא פירש מעכ"ת כי' במה ניכר שטותו האם יש בו הסימנים שהזכירו חז"ל ריש חגיגה. והביאם הרא"ש ריש חולין ובטוש"ע שם או אם אין בו אחד מכל אלו ורק בדבר אחר ניכר שהוא שוטה כי אז באנו במחלוקת הראשונים כי הרמב"ם בפרק ט' מהלכות עדות כתב סתם דאם עושה דבר אחד דרך שטות הרי הוא בכלל שוטה וכן העתיק הב"י לשונו בח"מ סימן ל"ה וגם בי"ד בסימן א' כתב כן בשם הרמב"ם וזה דעת מהרי"ו בתשובה סי' נ"ב והביאו הד"מ באה"ע סימן קי"ט אות ד' ומלשונו של הד"מ כשמע שהוא נוטה לדעתם ואולם דעת רבינו שמחה שפירא שהביא הב"י באה"ע בסי' קי"ט ודעת רבינו אביגדור שהביא מהרי"ק שורש י"ט והעתיקו הב"י שם באה"ע סימן קכ"א כראה דהני סימנים דוקא שמנו חכמים. עוד הביא הרמב"ם בהלכות עדות שם ענין אחר והוא הפתאים ביותר שאין מבינים דברים הסותרים זה את זה ולא יבינו עניני הדברים כדרך שמבינים שאר עם הארץ וכן המבוהלים וכו' הרי הם בכלל שוטים ודבר זה לפי מה שיראה בעיני הדיין שא"א לכוון הדעת בכתב עכ"ל. וכתב הסמ"ע בסימן ל"ה סעיף קטן כ"א כי ההפרש בין פתי לשוטה הוא כי השוטה דעתו מטורפת לגמרי בדבר מהדברים מה שאין כן הפתי שאינו מטורף כ"כ לגמרי בשום דבר אבל מצד אחר הוא גרע מן השוטה כי השוטה בשאר דברים הוא חכם כשאר כל האדם והפתי הוא שאין לו שכל גמור ואינו מבין שום דבר כדרך שמבינים אותו שארי בכי אדם. וראיתי בתב"ש בסימן א' סעיף קטן כ"א שחולק בענין אחר דשוטה היינו מי שנטרף דעתו מחמת חולי או רוח רעה וכנסה בו רוח שטות ולכן מצינו בו עתים חלים עתים שוטה שכן דרך שוטים אלו וכו'. אבל מי שנולד בדעת חסירה הוא הפתי אשר מתפתה לכל דבר ואינו משתנה לעולם והשיג על הסמ"ע שכתב דהשוטה הוא בשאר דברים חכם כשאר בני אדם כי בתוס' חגיגה דף גימל ע"ב ד"ה דרך שטות משמע דא"א שיהיה