אמרי אש חלק ב קל

נמוקי יוסף אבל לענין כהונה אין לחלק ולאסור אח אחד יותר מן שנים וז"פ. ואולם בגווני דלעיל היכא דהיא ספק ערוה לבעל בלבד דהיינו שקידש היבם אשה בספק קידושין ונפלה לפניו אחותה ליבם הרי מדאוריית' אינה מקודשת וצריכה חליצה מדין תורה מנין לנו דכה"ג אין מוציאין מן כהן דעלמא שנשאה לאחר חליצה. וזה נלפע"ד דעת הטור בסימן ז' שכתב דבספק חליצה הוולד ספק חלל ותמהו עליו והמל"מ מחקו מן הספרים. ורמ"א בסימן ז' סעיף כ' פסק כן והב"ש חילק בשם הב"ח בין זנות לנשואין ולהנ"ל יתכן דהטור מיירי בספק חליצה דאתחזק ונראה דהרמב"ם לשיטתו שפ' כר"מ דבדרבנן אפילו באתחזיק אזלינן לקולא בספק ולכך לא שני הכי ג"כ ופסק דספק חליצה אין מוציאין. והיא וולדה כשר אבל הטור פ' כר"י וכדעת התוס' והרא"ש וכמ"ש השעה"מ בהלכות מקוואות ולכן כתב בספק חליצה דוולד ספק חלל וה"ה דמוציאין דאם לא היה מוציאין היה הוולד כשר וכמ"ש המל"מ שם דלא מצינן ביאה מותרת וולד פסול והא דסתם הטור היינו משום דמייתי התוס' ספק גרושה דמסתמא היתה בחזקת אשת איש רק שאירע ספק בגט וה"ה ספק חליצתו מיירי בכה"ג דאתחזק

ואחרי כי מוכח דספק אחות חליצתו אסורה אף על גב דאיכא חזקה להתירא וכדמוכח לפי' הב"י והב"ש בהך דספק ערוה להבעל שכתב הרמב"ם אם כן זה שאמרתם דיתכן דלא גזרו חז"ל על אחות זקוקתו רק בגוונא דאם היתה אחות אשתו אסורה מדאורייתא מה שאין כן בנידון זה דאף באחות אשתו כה"ג דאיכא רוב לא הוי רק איסור דרבנן הרי מעכת"ר רואים דליתא דהא אם קידש אשה בספק מדאורייתא מותר באחותה ואפ"ה אם קידש אחת מן האחיות בספק ואחיו נשא אחותה ומת בעל הספק אשתו אסורה עליו משום אחות זקוקתו בספק וכן הוא לפירש הב"י והספק הוא מתחלתו ולפי הציור שכתבנו למעלה הספק מן הלידה וליכא לברורי ואפ"ה אסור באשתו מספק ולא נשאר רק לומר דחז"ל לא אסרו רק בחזקת היתר ולא היכא דאיכא רובא דעדיף ומי ימלא לבור ולסמוך על זה אחרי דגם בחזקה מדאורייתא מותר ואפ"ה אסרו בספק מפני חומר ערוה ואע"ג דגבי ספק טומאה ברה"י והיכא דאיכא רוב גם ברה"י טהור כדמוכח מהך דתשעה צפרדעים וכו' ומשמע בנדה דף י"ח דאפילו ברובא דליתא קמן דינא הכי ומזמ אינ' ענין למה שגזרו חז"ל דגבי טומאה איכא למימר מה דגלי גלי והיינו בחזקה ולא ברוב אבל בגזרת חז"ל אשר החמירו ולאסור מה דמותר מדינא אין לנו לחלק מעצמנו אם לא חלקו הם בפירוש ועיין בפרק י"א מהלכות מעשר הלכה י"ג ובכ"מ שם

והתוספות ביבמות והרא"ש שם ריש פרק החולץ כתבו דה"ט דהחמירו לחוש כאן למיעוט משום דהוי מיטוט המצוי לכך אסרו ביבמה וכן בבהמה אבל תוספות בחולין דף י"ב כתבו משום שלא יבואו להצריכה חליצה במת תוך שלשים ולא רצו לסמוך על הרוב ולהתירה וכתבו שלא יאמרו העולם שפיהק ומת ויבאו לידי קלקול ולכך גם לענין אבילות פטור שלא יבא להקל בערוה כו' ואסרו ג"כ בבהמה דגזרו בהמה אטו אדם דאי לא הא לא קיימו הא הרי לדעתם שם בחולין היה ראוי להתיר בבהמה ואפ"ה גזרו גזירה לגזירה וכו' לכאורה שאין להתיר אחותה דקרוב לטעות יותר והנה לדעת הגאונים דסברי אבילות דיום ראשון דאורייתא ולדעתם תימה כיון דרובן וולד מעליא ילדן אמאי פטרו מאבילות דאורייתא כיון דרובא ד"ת כודאי דמי וזה נראה דעת הרמ"ה שהביא הטור דאם קדם ויבם אין מוציאין ג"כ ותמה הטור עליו ולכאורה נראה שהכריח דמדאורייתא יש ספק ולכך פטרו מאבילות ולא אמרו באשת כהן דאינה חולצת ונשארת תחתיו משום דמצי למימר קים לי כרשב"ג וה"ה להיפך מצי למימר קים לי כרבנן וכמ"ש הב"ח לדעתו ז"ל אבל דעת כל הפוסקים אינו כן וכן הרמב"ם כתב דהוא רק מדרבנן להצריכה חליצה ואפ"ה משמע דלדעתו אפילו ביום הראשון אינו מתאבל וכ"כ התוס' בערובין דף נ"ו ע"א ד"ה דאמר שמואל וכ"כ בבכורות וכ"כ בהג"א בערובין שם והדבר תמוה מ"ט להקל בדאורייתא היכא דאיכא רוב. ואולם לדברי התוס' בחולין הקילו חז"ל ועקרו דבר מן התורה בשב ואל תעשה כדי להעמיד דבריהם לענין חליצה וזה כוונתם שם בחולין דאלמוה רבנן להך גזירה טובא

והרמב"ן בתורת אדם כתב דבר חדש לתרץ קושיא זו דאם יום ראשון דאורייתא למה הקילו בכפלים וכתב תחלה דלא מפני ספק של דבריהם הקלו בה אלא מפני שאין לבו של אדם עליו ולא מקיים ביה ואחריתו כיום מר וכתב עוד ותניא בסיפא יכול בבנו ובתו הנפלים ת"ל לאמו ולאביו מה הן בני קיימים יצאו בנו ובתו הנפלים ומינה לגמרי מיעטה רחמנה מה אביו ואמו בני קיימא יצאו נפלים ואין הולכים בהם אחר הרוב דנפלים לאו משום ספיקא מיעט רחמנא דהא בנו ובתו וודאי הן אלא גזה"כ הוא שלא יטמאו לנפלים ולמדו חז"ל אבלות מטומאה והאריך עוד ליישב הא דאמרינן לה יטמא ואינו מטמא על הספק וכתב דהתם היינו משום דאין ספק עשה דוחה לא תעשה אבל נפלים לאו משום ספק מיעוטין דבנו ובתו ודאי הן וכתב עוד דלה יטמא אסמכתא הוא דאין ספק מצוה מוציא מידי וודאי איסור. ולכאורה צ"ל דהא הראב"ן ז"ל סובר דספק דאורייתא לקולא מה"ת כמ"ש הר"ן בקידושין והרשב"א בת"ה בשמו וא"כ אמאי נימא דמיעט רחמנא היכא דאיכא רוב דהוי כוודאי למיתה ולכל ענינים ובטומאה גופא מרבי אביו חזקה דלמא לא ממעט רק היכא דליכא רוב ומ"ש דלאו משום ספק מיעטנהו רחמנא דבנו ובתו וודאי הן אינו מובן דאכתי מנין לנו למעט היכא דאיכא רוב דלמא דווקא בספק נפל אתי קרא למעט ואפילו וודאי נפל צריך קרא מה"ט גופא דאף ע"ג דבנו ובתו וודאי הן. אבל היכא דאיכא רוב מנ"ל ואולי ס"ל כיון דעכ"פ אפילו בספק אינו חייב לטמא לקבורתו מה"ט גופא דספיקא לקולא מן התורה וכיון שכן אסור לטמאות דלא התירה תורה טומאה רק היכא דאיכא מצוה. עליה ולא בספק והיינו שכתב אח"כ דאין ספק מצוה דוחה וודאי איסור ועדיין צ"ע ולדבריו יתכן דלכך החמירו חז"ל גם בשאר דברים לענין חליצה ושחיטה ולא סמכי לגמרי על הרוב משום דמצאנו להם מקום שהתורה לא עשאו לרוב זה כוודאי ועכ"פ לא עדיף מחזקה והיינו דאמרינן נמי באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י לפ"ד הרי"ף והרמב"ם גם לדידן סמוך מיעוטא לחזקה משום דרוב בני קיימא עכ"פ לא אלים כוודאי דהרי לענין טומאה מרבינן אביו חזקה ומעטינן כל שאינו בן קיימא וודאי אף על גב דאיכא רוב ומינה לנידון שלנו דאין ליפות רוב דלאו כפלים יותר מחזקה לדעת הרמב"ן ז"ל

ומעכ"ת ני' כתבו דגם להרמב"ן שכתב דטעם שהחמירו חז"ל בספק אחות חליצה וזקוקה מפני הפרסום ומעשה רב שנעשה בב"ד אפ"ה יש להתיר כאן דכיון דמדאוריי' א"ל כלום ל"ש שיהוי מצוה לא משהינן ואחות זקוקתו אינו אסור רק היכא דצריך חליצה מד"ת שייך שיהוי מצוה לא משהינן אבל כאן דלמא לא תבוא לידי חליצה לעולם. הנה כבר כתבתי דלפענ"ד נראה מדברי הפוסקים דאפילו היכא דיש חזקת היתר אפ"ה אסור ספק אחות זקוקתו ומלבד זה הנה מהר"א ששון בתשובה סימן כ"ז נשאל על מי שילדה וולד שגמרו שטרו וצפרניו ומת בתוך שלשים. והשיב דצריכה חליצה וכיון דאסורה לייבם כופין אותו לחלוץ והביא מדבר נ"י בפ' מ"ח על עובדא דר"ת ומדברי הה"מ בפ"ג בשם הרשב"א דכל היכא דאסורה לייבם כופין אותו לחלוץ. ומבואר דס"ל להרא"ש דטעמא לאו משום דשיהוי מצוה לא משהינן בלבד רק משום עיגון כופין אותו ולדעת הרשב"א כופין בשוטים. ולכאורה היה א"ל דדוקא באינו רוצה לחלוץ כלל דתתעגן לעולם. אבל אם תלה בקטן עד שיגדל לא כייפינן ליה. ויש קצת ראיה מדאמרינן בגמרא דתלה בקטן עד שיגדל משמע דשיהוי מצוה לא משהינן ולא קאמר משום עיגונא מיהו הנמוקי יוסף הוסיף על דברי רש"י במתניתין שכתב הטעם דאין שומעין לו משום שיהוי מצוה לא משהינן הוסיף הוא על דברי רש"י ומעגן לה משמע דס"ל דגם זה משום