אמרי אש חלק ב קכט

כומר דאין זה חזקה גמורה באשר היא סוף כל האדם אבל בנהרג לא שייך לומר כן. ובעובדא דמרדכי נהרג הבעל אבל יש לקיים דבריכם ולומר דעובדא דמרדכי כיון דלא נודע איזה מהם מת תחלה מאי חזית ליתן חזקת חיים לבעל ולא לבן. ואם איתא לדברי הגאון בעל ט"ז הוא רק בידוע הזמן שמת הולד ואינו ידוע הזמן שמת הבעל ואנו דנין הזמן שמת בו הבעל שייך לומר העמידנו בחזקת חי באותה שאנו דנין עליו אבל אם אינו ידוע זמן שמת הולד כמו שהוא במרדכי שמת ביום א' ואינו יודע מי מהן מת תחלה (ואם נאמר כהט"ז במת ולא בנהרג אזי אף באינו יודע היה לבעל חזקת חיים ולא לולד אף בא"י) אין כאן חזקת חיים להבעל יותר מן הולד ושפיר שייך לומר אוקי חזקת היתר לשוק ואולי דעת מעלתכם ני' דהולד כיון שמת בעיר בין ישראל בין המתים ידוע הזמן שמת בו ושפיר איכא למימר דאוקי להבעל בחזקת חי אי לאו סברת הט"ז אבל אין זה מוכרח בדברי המרדכי

ואולם אם עיקר הספק היה שם מפני חזקת היתר ולכך הוצרך שם ר"מ ב"ב להביא ממרחק לחמו א"כ ראויה היה שכל הראיות שהביא המרדכי יהיה באופן שיש חזקת היתר ואפ"ה החמירו חכמים ולא נמצא כן בכולם ובפרט בראיה שהביא מדאין טובלין בין השמשות עי"ט דהוא דרבנן והחמירו בספיקא. והרי בין השמשות לא איתחזיק היתירא כדמוכח מדברי הר"ן בביצה ריש פרק המביא גבי תוס' יוה"כ בערב יו"כ שכתב דמה שצוה הש"י על תוס' יוה"כ הוא מלבד מה שנזהר בו מן הספק. דאם לא כן לא הוצרכנו לאזהרה. וסיים וזה ע"ד מי שסובר דסד"א לחומרא מן התורה. ואם היה חזקת היתר. אם כן כ"ע מודו דלקולא עכ"פ מן התורה וכמ"ש הר"ן בעצמו ריש פרק קמא דקידושין והוא מבואר מאליו וביומא בסוגיא דתוס' יה"כ כתב הר"ן ז"ל דבין השמשות חייב אשם תלוי והעושה מלאכה בו ואפילו למאי דכתבו התוס' בכריתות דף י"ז ע"ב ד"ה מדסיפא. דכתבו דמשכחת לה שתי חתיכות בבי"הש שעשה מלאכה בבין השמשות קרוב למ"ש דאיקבע איסורא כל היום משמע מדבריהם בע"ש איקבע היתירא. מ"מ יש הפרש רב בין איקבע לחזקה. ואע"ג דבערב שבת לדברי התוספות לא מיקרי איקבע איסורא ולכאורה איקבע היתירא מקרי מ"מ לא מקרי חזקה. דאם היה מקרי חזקה ממש היה ראוי לחייב במ"ש חטאת כיון דאיקבע איסורא חייב חטאת כמבואר וכמ"ש התוס' בכתובות בסוגיא דתרי ותרי טל הא דאמרו התוס' באשם תלוי הקשה תוס' דבחטאת קאי כיון דאיכא חזקת א"א אלא ברור דאין בבין השמשות חזקה להתירא בע"ש ולא לאיסור במ"ש. ולכאורה פשוט הוא דאיזה חזקה שיהיה יום לעולם ובוודאי גרע מעשוי להשתנות. כי בוודאי ישתנה. והאחרונים דברו בזה ואין העת מסכים לעיין בדבריהם והעולה מדברי התוס' והר"ן הוא כמ"ש ואם כן אדמייתי המרדכי מטבילת כלים היה לו להביא ממתניתין דשתי אחיות דדמי ליה יותר גם בספק מוכן אין כאן ספק להיתר לכאורה מיהו בראיה זו בלא"ה יש לתמוה דהרי דבר שיש לו מתירין וודאי אסור בספק גם כן וכדר' אשי בפרק קמא דביצה אבל כבר תמהו בכיוצא בזה על הרשב"א בהלכות יו"ט ואולי דאסור לרבנן אפילו לקבלם מן הנכרי ולטלטלם דזה עיקר מחלוקת ר"ג וחכמים שם לרב. וזה לא עיקרי דשיל"מ לדעתו ז"ל ואין כאן מקומו

ויתכן דאם כאמר דהיה ידוע עת מיתת הולד בהך עובדא דמרדכי ואז אוקי חזקה להדי חזקה להבעל חזקת חיים ולאשה חזקת היתר לשוק נמצא הספק שקול על הא דלא הביאו ראיה ממתניתין דארבע אחיות לפמ"ש הש"ך בכללי ס"ס דעת הרשב"א לפסוק כר' יוסי דבאתחזק איסורא אף בדבריהם לחומרא דלפ"ז אם נתערב חד בחד אסור לר"י אפי' מדרבנן ואפילו נאבד אחד מהן הנשאר אסור וכ"כ השעה"מ בהלכות מקואות והחזיק כל דברי הש"ך הן במ"ש לפסוק כר"י וכתב דהרמב"ם יחידאו הוא במ"ש כר"מ. והן במ"ש בכה"ג דשתי חתיכות שנתערבו ונאבד אחד דהנשאר אסור לר"י וא"כ בקידש אחת משתי אחיות ומת הרי אחת אסורה בבירור משום אחות זקוקתו וממילא שתיהן אסורות ואפילו אחר שחלץ לאחת מ"מ השניה אסורא משום דאיקבע איסורא מעיקרא כמו בשתי חתיכות ונאבדה אחת מהן ולא מבעיא לדעת רש"י דמחזיקין מאיסור לאיסור ודאי כן הוא אלא אפילו לדעת התוס' וסיעתיה דס"ל דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ אחות זקוקתו ואחות חליצתו תרוויי' משום אחות אשתו נאסרה דאחות אשתו אסורה בין כשהיא תחתיו ובין שנתגרשה. ולכך חד שמא הוי ואיכא למימר דמחזיקין וא"כ אין ראיה משם לספק שקול. ולכך הוצרך לשם על עובדא דשם דאין כאן חזקה להביא ממקומות אחרים ואם יש במקצת מקומות חזקת היתר ואפ"ה החמירו כ"ש שהוסיף להחמיר בספק שקול. ולפ"ז לא היה לנו ראיה מדברי המרדכי בפי' להחמיר היכא דאיכא חזקת היתר באחות חליצתו משפק רק דיוק קצת מד"מ שם בדאורייתא לספק דרבנן ובהנך ראיות שהביא בס"ס יש מהן דאיכא חזקת היתר אבל מ"מ נראה דאמת הוא דספק אחות חליצתו וזקוקתו אפילו היכא דאיכא חזקת היתר לא שרינן מלבד דסתמת לשון רמ"א בסי' קנ"ט הכי משמע דבכל ספק אסור עוד הרי בסימן קע"ג סעיף ג' העתיקו הטור והש"ע דברי הרמב"ם ובמה שהוא ספק ערוה על הבעל או ספק ערוה על היבם הרי זה חולצת ולא מתייבמת. לפיכך מי שקידש אשה בספק קידושין ואח"כ מת אחיו שהיה נשוי אחותו וכו' ארוסתו אסורה מפני שהוא ספק קרובת חליצתו והנה בזה מיקרי איתחזיק איסורא כמובן

ואולם בזה שכתב הרמב"ם או ספק ערוה על הבעל תמה הטור דהרי ממ"נ מותרת ליבם והב"י פי' דמיירי שהוא ספק ערוה על שניהן על היבם ועל הבעל ומחק א"ו והב"ש תמה על זה דא"כ למאי נ"מ נקיט כלל שהוא ספק ערוה על הבעל כיון שהוא ספק ערוה על היבם לכן פי' הב"ש דמיירי בספק ערוה על הבעל דומיא דיבם דמפרש התם והיינו שהבעל קידש אחת ספק קידושין ואח"כ נשא אחותה ואם מת היבם אסור בשתיהן משום דאסור לייבם הנשואה דלמא הראשונה קידושיה קידושין והוי אחות זקוקתו מספק והרי בכה"ג כיון דקידש את הראשונה קידושי ספק מדאוריי' מוקמינין לה בחזקת פנויה כדמוכח סוגיא דיבמות דף ל"א ואפ"ה אחותה אסורה ליבם מטעם אחות זקוקתו. ומוכרח דאפילו איכא חזקת היתר אסור אחות זקוקתו. וגם לפירוש הב"י בדברי הרמב"ם דמיירי שהיא ספק ערוה על היבם ועל הבעל (ומשכחת לה שנשא אביהם אשה בתוך שלשה חדשים למיתת בעלה וילדה לז' בת והיא ספק בת ט' לראשון או בת ז' לאחרון והיה לה גם בת מאיש אחר ונשאה אחד מן האחים והשני קידש את הספקה ומת ונמצאת ספק ערוה על הבעל ועל היבם) גם בזה ראוי לומר העמידנה לספקה זו על חזקת פנויה ואין קידושי אחיות הספק תופסין בה מספק (ויעויין בכ"מ פרק י' מהלכות גירושין ובפ"ח בכללי הספקות בראשיתן ומ"ש המגיד במל"מ בפרק ט' מהלכות א"ב) ואפ"ה אסורה אשתו עליו משום ספק אחות זקוקתו ואף על גב דאיכא חזקת היתר ובזה יש ליישב קושית הב"ש על פירוש הב"י בדברי הרמב"ם דלמאי נקט ספק ערוה על הבעל כיון דהיא ספק ערוה על היבם ולהנ"ל אשמעינן רבותא בכה"ג דאיכא חזקת היתר אפ"ה אסורה אשתו עליו משום ספק אחות זקוקתו או חליצתו מה שאין כשמע מספק ערוה על היבם בגווני דצייר הרמב"ם שהיבם קידש אשה בספק קידושין ואחיו נשא אחותה ומת בדין שתהיה אסורה עליו דמדאורייתא מותר לייבם את היבמה אחותה דהעמד זו שקידש בחזקת פנויה. והרמב"ם בפ"י מהלכות א"ב הלכה ז' כתב כהן שנשא ספק חליצה אין מוציאין אותה מתחתיו והיא כשרה וולדה כשר וכתב הה"מ שם דלמד דין זה מסוגיא דיבמות דאמרו ספק חליצה לא גזרו רבנן וצ"ע דמסוגיא זו לא מוכח רק היכא דאם קדמו וכנסו דאין מוציאין אזי אין מוציאין אפילו הן כהנים אבל היכא דמוציאין כונו בקידש אחת משתי אחיות ומת ולו אח אחד דחולץ לשתיהן ואם חולץ אחת וכנס אחת מוציאין אין לנו וצריך לומר דדוקא לענין אחות חליצתו וזקוקתו שייך לחלק בין אח אחד לשנים ומטעם שכתב