אמרי אש חלק ב קטו

אשר לדעתו היה ההמחאה לא לעזר ולא להועיל כאשר כתבתי כבר למעלתו ני'. הנה מעכ"ת ני' השיג על הש"ך וכן הנודע ביהודה קמא בחא"ה סימן כ"ח שכתבו דרוב הפוסקים ס"ל דלא כר"ת דעדות דכתב כשר ולא ממעטין אלא אלם. והפוסקים רובם סוברים כרש"י ומעלתו כתב להיפוך דרוב הפוסקים כר"ת הוכיח כן דהרי כתב הרמ"א בח"מ בסימן כ"ח בד"מ דהגהות מרדכי ביבמות פרק האשה פסק כר"ת וכתב מעלתו ני' דכוונת הרמ"א מדכתב שם פירוש ר"ח בהך דכותב עדות על השטר מיירי באדם שיש לו דפתרא בתוך ביתו וסיים ולד"ה עד החותם על השטר א"צ שיהיה זוכר העדות וכתב מעלתו ני' דמשמע ליה להרמ"א דדוקא בדפתרא שאינו כותב רק לזכרון בעלמא וזה שסיים אבל עד החותם על השטר דהיינו שכוונתו להעיד ואינו נעשה לזכרון בעלמא א"צ שיזכור את העדות לד"ה ולפ"ז כתב מעלתו כיון דגם הרי"ף כתב כדברי ר"ח דמיירי כגון ספר או שימוש לאדם שיש לכתוב לו זכרנותיו ואם איתא דס"ל להרי"ף כבעה"מ למה ליה לכתוב דאינו ביד מלוה הל"ל דמיירי ביד מלוה אלא שהעדים כתבו שלא מדעת הלוה ולא אמר להם כתובו והעדים כתבו מדעת עצמן אלא וודאי כל שנכתב דרך שטר ס"ל להרי"ף כר' ת דהוי עדות גמור ואלו נ"ד

והנה לדבריו יהיה דברי הרמ"א בסי' כ"ח תמוהים דהרב"י בש"ע סתם וכתב דעדות בכתב לא מהני והוא כ' וכן נוהגים דלא כיש חולקין שנראה מדבריו להדיא דמסכים לדעת הב"י ולא הביא דעת ר"ת כדרכו לכתוב ויש חולקין ונוהגין כסברא ראשונה רק כתב דלא כיש חולקין דלשון מורה דדעתו דדעת הב"י שפסק כרש"י גם איך לא הזכיר רמ"א בד"מ דדעת הר"ח והרי"ף כר"ת אם דיקדקו של הד"מ מדברי ר"ח איך שביק רברבי. והא וודאי ברור שדעת הגדול המשיב ביבמות כמרדכי כר"ת כי כן כתוב בסוף דבריו בפירוש דאם שמו חתום תחתיו מהני אפילו בדאורייתא וזה כוונת הרמ"א שם בבירור. אבל שיהיה מוכרח דדעת ר"ח והרי"ף כן אינו ומוכרח כלל דמה שכתב מעלתו דאם הרי"ף סובר כבעה"מ אמאי הוי ליה למימר דמיירי שהוא ביד מלוה רק שכתבוה שלא מדעת הלוה לא ידעתי מאי קאמר וכי רשאין העדים לכתוב ולמסור ליד המלוה אם אין הלוה אומר כתובו או שיש קנין דסתמא לכתב עומד ואם אפילו היא ביד העדים הרי הוא כמו דין ביד שליש וכמ"ש הרמב"ן בספר הזכות ביבמות ולא אמר הרי"ף והר"ח דמיירי בדפטרא שיש לו לאדם לביתו רק לאפוקי שטר המלוה וכמבואר בלשון הרי"ף ביבמות ובכתובות

ובעל התשובה בהג"מ ביבמות שהביא דברי ר"ח שם סיוע לדעתו מלבד כי יש לומר שלא הביא רק להורות דאין קושי מהך דכותב עדותו דאמרינן והוא שזכרה מכלל דעדות בכתב לא מהני בלא זכירה ולכך כתב דמיירי בדפתרא ויותר נראה דהג"מ שם סובר בזה בהרמב"ם דאין לחלק בין שטר גמור לכתיבת עדים אלא דהרמב"ם הוליד מפני סברא זו דגם שטר מדברי סופרים בלבד הוא שסומכין עליו ולהג"מ פשיטא ליה דשטר וודאי מהני (וכמו שסיים שם בדברי ר"ח דמוכח ב"פ ד"א דבשטר אין צריך לזכור העדות נראה דהיינו מדקאמר תלמודן דגבי דידיה ודידה א"א להניחו דלמא מחקו וגם קאמר זמנין דלא זכירי ואם עדות בשטר לא מהני היכי דלא זכירי למאי הוצרך לומר הטעם דלמא מחקו אע"כ דבשטר אי לא חשש דלמא מחקו הוי קטלי על פי אמן שבשטר הקידושין אע"ג דלא זכירי) ויליף הגהות מרדכי מיניה דה"ה כל עדות מהני מדאורייתא אבל לדעת התוספות בתירוץ הראשון בכתובות והוא דעת הרשב"א וסיעתו דשטר מהני מדאורייתא אם נעשה מדעת המתחייב ומ"מ עדות בכתב לא מהני והוא דעת הרמב"ן וכמו שהאריך הש"ך בסימן כ"ח ובשאר מקומות א"כ אף דעת ר"ח והרי"ף כן שלא מיעטו במה שכתבו בכותב עדות מיירי בדיפחרא ושטר שימוש רק לאפוקי שטר ביד מלוה דאז וודאי נעשה כדינו דאמר הלוה כתובו ובוודאי א"א לאוקמי הך דכתב אדם עדות היכא דעבדי עדים שלא כדין תה ברור בדעת הרמ"א שהביא רק דעת הג"מ כר"ת ולא כתב דעת ר"ח והרי"ף היכן נוטה כלל

וב"ב דף קע"א איתא וכי עדים שעשו שליחותן חוזרין ועושין שליחותן וכתב הרמב"ן בחידושיו לפרש דאינם חוזרין ועושין שליחותן משום דהוי מפיהם ולא מפי כתבם. ומהר"א ששון בסימן ס"ו פירש תחלה דכוונת הרמב"ן היינו דכיון שהשטר הראשון נמחל שעבודו גם אם יצוה עתה הלוה לכתוב לו מזמן הראשון לאו כל כמיני' לחוב הלקוחות והלקוחות המתחייבים אינם כאן שיצוו לכתוב ולכך פסול משום מפיהם ולא מפי כתבם ושוב כתב לפרש דלכך לא מהני אם העדים כותבין דכיון דאין אמירת הלוה מהני לכתוב מזמן הראשון אלא שהם אמרו שראו כך בשטר ומעידים מתוך השטר הראשון ולזה פסול משום מפיהם וגו'. והנה הוא ז"ל נראה מדבריו שתופס לעיקר פירוש השני שכתב וזה יובן גם כן מדברי הריב"ש בסימן תי"ג שכתב וז"ל וטעמא דבעינן ב"ד בהטפסה היינו משום שאין יכולים להעיד מפי כתבם ואין עושין שטר אלא בצוואת בעל דבר עכ"ל ולפענ"ד אין לשון הריב"ש מכריע כלל פירוש האחרון שכן יש לכוון בו פירוש הראשון גם כן ויש ראיה לזה שהרי מהר"א ששון שם כתב דלפירש השני צ"ל הא דאיתא בהגוזל השורף שטרו של חברו דאי איכא עדים נכתב ליה שטרא אחרינא היינו כפירושו של נימוקי יוסף דהיינו הב"ד והריב"ש שם באותו תשובה כתב להדיא דעדים בלבד יכולים לכתוב מפני שמעידין על מה שראו בשטר ועכ"פ לפי פירוש הראשון מוכרח דלא כר"ת וגם לפי פירוש השני נוטה כן אף שיש לדחות

ובח"מ סימן ר"ח כתב הטור בשם רבינו יונה דאפילו אמר כתבו לו שמסרתי מודעה בפניכם וכשיודע על פי עדים האונס שאנסוני יצטרף עדותכם לבטל המקח אין שומעין לו וכתב הב"י שם דהיכא דמסר מודעה ולא ידעו באונסו ואח"כ הביא זה עדים שנאנס אפילו לרבינו יונה חשבינן ליה מודעה ולא מיעט הרב ז"ל אלא שלא יכתבוה משום דחיישינן שמא לא יצריכו אותן לברר שהיה אנוס והביא סעד לדבריו מרבינו ירוחם עי"ש. והנה הטעם שכתב הב"י לדברי ר"י הוא תמוה דכיון דכל מודעה דלא כתיב ביה אנן ידעינן באונסו לא מודעה למה ניחוש לב"ד טועין. והיה נראה לפענ"ד לומר מטעם רבינו יונה דכיון דשטר מודעה באמת נכתב שלא מדעת המתחייב וראוי היה שלא יועיל משום מפיהם ולא מפי כתבם לדעת רש"י וסיעתו רק דתקנת חכמים הוא להציל עשוק מיד עשקו וכל כמה דלא ידעינן אונסו לא תקנו חז"ל ולכך אם לא כתב במודעה אנן ידעינן באינסו אע"ג שמביא עדים שהוא אנוס לא מהני המודעה משום דכיון דנכתבה שלא כדין הוי מפיהם ולא מפי כתבם. ובזה אין סתירה מדברי רבינו ירוחם שהביא הב"י שם בסימן ר"ה דהוא ס"ל דמיירי להדיא אם עידי מודעה מודיעין בפני ב"ד על המודעה ובזה מהני עדותן לא בכתב דפסול משום מפיהם. אבל ראיתי בש"מ בב"ב שם דכתב עליות דרבינו יונה דלכך אין כותבין סתם דכל כמה דלא ידעינן דאנוס אין לנו לכתוב מודעה משום דמתזיל ארעא מפני שיאמרו לא לחנם חתמו עדים על מודעה זו ויחושו שמא יבאו עדים ויעידו על האונס לא דחיישינן לב"ד טועין כמ"ש הב"י וראיתי בש"מ שם בד"ה קיום שטרות סברת ר"י בעינן מפיהם ולא מפי כתבם שכתב דקיום לא מהני בשנים משים מפיהם ואע"ג דבשטר שהוא לזכות של אדם ולהיות בידו לראיה אין אומרים מפיהם ולא מפי כתבם וכגון שטר מוכר ומחאה ומודעה הנ"ל במעשה הנעשה בפני העדים כדי שיתקיים הדבר בפניהם בכגון זה רשאין להעיד בשטר דגמרינן ליה מ"ס המקנה אבל עדות שהם יודעים מעצמם כגון שמכירים חתימת עדים או שראו באחד שהלוה את חבירו שלא נעשה המעשה בפניהם כדי שיהיה קיום הדבר בפני עדים בכה"ג וודאי לא נתנה לכתוב עכ"ל והיא סברה מחודשת לר"י והיינו טעמא דרבינו יונה לא אמר במודעה דלא כתוב בה דלא ידעינן באונסין דלא מהני