איגרא רמה חלק ב ט

נמי מוקמינין בחזקת מרא קמא ואם נימא דלא כהסמ"ג אלא כהש"ך א"כ הוי הדין דיחלוקו בלא"ה א"ש קושיות התוס' דאין ספק מוציא מידי וודאי דיכול להחזיר להמוכר ויהא הדין דיחלוקו כיון דלא שייך בי' חזקת מרא קמא ממילא נגד רביע הדין דברי ושמא ברי עדיף ועוד דאפילו לפי הסמ"ג מ"מ יהא מגיע לו שבועת המשנה וכמ"ש הסמ"ג שם ולהך דעת דס"ל דגם בשבועת המשנה אמרי' מתוך שאיל"מ ואמרי' לחד דעה לא שייך כאן מתוך שאיל"מ כמ"ש הפ"י דהטעם משום חזקה ואפשר להלוקחין גופא הוי ספק נמצא דעכ"פ מגיע להם החצי מה שטוענין דאל"כ אמאי הוי לי' ספק ובאמת חזקת מרא קמא הוי כמו אין ספק מוציא מידי וודאי ולא יכול הך ליטול מכח אין ספק מוצא מידי וודאי דגם להמוכר א"ל כך. עי"ל דה"פ ולחזי זוזי ממאן נקיט עפ"י מ"ש הפ"י בדף חית גבי המגביה מציאה לחבירו דאם אין כוונת חבירו לזכות לא חשבי' כמאן דזכה לחבירו ופליג על הריטב"א א"כ בוודאי יש רמאי ביניהם או דאין החלוקה אמת וא"ל דכל אחד סבור א"כ לא נזכה לחבירו ובאמת בהדדי אגבי' ולא קנה כלל והוא של המוכר ואחד קנה באודייתא שמודה לו המוכר כמ"ש הרמב"ם וא"כ כיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת יהא מונח עד שיבוא אלי' ולכך צריך לומר ולא ידע המוכר עי"ל דיהא הלוקח נאמן במיגו שהי' אומר שהוא של המוכר והוי חזקת מרא קמא ובאמת ליכא לפרושי הכי חדא דמיגו בשנים לא אמרי' כמ"ש התוס' ועוד דלא אמר' מגו להוציא כמ"ש בד"ה זה אומר כולה שלי וזה אומר חציו שלי. ואי אמרי' כמו שפסק הרמב"ם דיכול להקנותו באודייתא מההיא דאיסר גיורא בלא"ה אתי שפיר אפינו בלא מהדר שטריו למרי' דהשני שהמוכר אומר כדבריו יכול לחזור ולומר שהמוכר השתא אקנה לי בהודאה שלו ובאמת לא הי' שלי, אע"פ שאני הייתי טוען שהיא שלי מ"מ הא אתה מודה שאני טענתי שקר כמו בטענו חיטין והודה לו בשעורין או שבידו של המוכר להקנות לי עתה קנין חדש ובאמת אפילו אם נימא דלא כהך סברא דטענו חטין והודה לו בשעורין מ"מ א"ש דהא קי"ל דמפטור לפטור יכול לחזור וא"כ יכול השני שהמוכר אומר כדבריו לחזור דהוי מפטור כדכתב רש"ל בשם השערים דהיכא דמגיע להשני שבועה הוי כמו מפטור וכאן מגיע להשני שבועה דאוריי' להכחיש העד בשלמא אם לא מגיע לו ש"ד אעפ"י שמגיע לו שבועת המשנה נמצא דבלא שבועה לא מצי שקיל לא חשוב פטור דהא גם הוא צריך שבועה משא"כ הינא דמגיע לו ש"ד ולחבירו לא מגיע נמצא דכל כמה דלא נשבע להכחיש העד הוי העד כמו שנים ואין צריך היא שבועה ויכול לחזור דהוי מפטור וזהו כוונת רש"י דהא דאיתא בקידושין דכ"ז דאין מקחו בידו אינו נאמן אע"ג דבאמת לפעמים אפילו אין מקחו בידו נאמן אם הוא ביד שניהם ע"ז משני רש"י דהיינו היכא דנקיח זוזי מתרווי' דלא דק וא"כ אין צריך לשבע ש"ד וא"כ הוי מחיוב לפטור ואין יכול לחזור ובאמת לכאורה צריך להך סברא דמיהדר שטרא למוכר דאל"כ הא אנן טעניינין לי' ללוקח היינו אם המוכר בעצמו הי' נאמן משא"כ אם המוכר עצמו אינו נאמן כ"ז שלא חזר השני שהמוכר אומר כדבריו ולומר שהוא באמת של המוכר היינו דהדר המקח אך לכאורה לא נ"מ בזה דהדרא המקח דהא חשבינין הילך כיון דהדין הוא לחלוק הוי כמאן דפליג כמו שכתב הבעל המאור והש"ך מביאו בסימן ס"ה ס"ק ס"ז דאם התפיסוהו ב"ד קודם שנולד הספק מהני וכן כתב הש"ך בסימן קי"ט ס"ק י' נ"ל דהתם לאו ראי' כיון דמיד יש לו דרך אצלו לא מהני הדרא ה"נ כיון דהדין יש לו דרך ואעפ"י שחייב שבועה חבירו ה"נ חייב הוא שבועה משו"ה צ"ל דהא חייב חבירו ש"ד וכל כמה דלא נשבע להכחיש העד הוי כמו שני עדים ולכך היכא דהמוכר לא דק ואינו נאמן כע"א אינו נאמן כלל כי לא שייך הדרא כמ"ש הש"ך וא"ש דברי רש"י וא"ל האיך נוכל לומר דאם שאותו שאומר החצי שלו אינו נוטל א"כ לא זכה לו חבירו כלל כמו גבי חצירו כיון שלא יבוא לידו בעולם כי אין הב"ד פוסקין הא מצי למימר כולה שלי י"ל דיכול השני לומר השבע לי שכולה שלך ותהא נוטל את כולה כמ"ש בפוסקים שיכול לומר כן וצריך להודות שרק החצי שלו ולכך ירא לטעון כולה שלי וא"כ שפיר דמיא לחצר:

מה שנסתפק הש"ך בסימן צ"א היכא דיש לו מיגו נגד החזקה גופא שהוא מודה שהוא מוחזק הא אילו רצה להכחיש לא הוי מוחזק אי אמרינין מיגו בכה"ג ובאמת משמע מדברי תוס' בד"ה זה אומר כ"ש וז"א א"ש תי' תוס' דהוי מיגו להוציא אע"ג דע"י הודאתו הוי מוחזק

מה שפיר"ת משום דהוי עד המסייע לכאורה קשה הא בעינן שהחלוקה יכולה להיות אמת וכיון שכן משו"ה אין עד מסייעו דהא אם החלוקה אמת א"כ העד הוא עד שקר דהא עבר על לא תענה ברעך עד שקר דבחנם הזקיקו לש"ד וי"ל משום דלכאורה קשה לפמ"ש הרב סעדי' בסימן פ"א א"כ גם העד שמעיד על כולה צרך לשבע על כולה וצ"ל דלא הוי כפירת ממון כיון דצריך שבועה כמו דאיתא בסימן צ"א א"כ שפיר קשה הא צריך שבועה וא"ל הא אם יודה צריך שבועה י"ל הא הוי עד מסייעו וכאן לא שייך לומר דהחלוקה בעינן דלהוי אמת הא מ"מ אם אמת שג' רבעים מגיע לו א"כ צריך שבועה להכחיש על רבע נגד העד וצריך לגלגל א"כ לא מהני מידי בעדותו אך י"ל דיהא נאמן במיגו אפילו אם יודה כקושיות התוס' ותי' התוס' לא שייך דהא הוי מיגו דאי בעי שחק וא"ל הא הוי כמו נסכא דר"א מתוך שאיל"מ י"ל הא כתב הש"ך דהיכא דהוי שבועה דאוריי' עפ"י עד אחד וחזר והיפך אין העד מסייע כיון כיון דהשבוע' היא ע"י עד אחד א"כ עיקר השבועה שנשבע ע"ז שמגיע לו ג' רביעים הוא עפ"י עד אחד שמעיד שמגיע לו ג' חלקים דאל"כ לא מגיע לו שום שבועה כמו דאיתא בש"ך בסימן ע"ה דלא הוי כפירת ממון א"כ זה צריך שבועה ואין עד מסייעו בשלמא כפירת ממון הוי דהא אם יודה בוודאי בדין הי' נוטל בשבועה והי' עד מסייע ופוטר משבועה משא"כ השתא שמכח מתוך שאיל"מ שהתורה מצריך שבועה וכל כמה דלא ישבע נאמן עד כשני עדים וא"כ מכח הודאת עד אחד אינו נאמן במיגו א"כ לא אמרי' עד המסייע פוטר מהשבועה אך למאן דס"ל דאין אמרי' מגו היכא דצריך לשקר בתחלה לא אמרי' מגו א"כ קשה נימא דצריך שבועה על כולה וא"ל דלא הוי כפירת ממון קשה הא הוי עד מסייע ומגו לא אמרי' דהא צריך לשקר בתחלה דאל"כ לא הי' נאמנים דאין אמרי' מגו להוציא דהא לא הוי מיגו דאי בעי שתק י"ל דאותו מ"ד ס"ל דהילך חייב שבועה דאורייתא א"כ א"ל דהאמת דהטלית של שניהם אך דהוי נוגע דאל"כ הי' צריך שבועה דאוריי' והוי נוגע אך דזה דוקא אם הטלית מונח ביד המוכר ומשו"ה ולחזי זוזי כו' ממ"נ ומתורץ מה שהקשה הרא"ש על הרי"ף

ולפי מה שנתבאר בסימן פ"ז היכא דנאמן במיגו לא אמרי' עד מסייע פוטר משבועה כיון דעיקר נאמנותו הוא מכח מיגו ובמיגו לא הוי עד ה"נ הכא כיון דעיקר הדין דנאמנות דאמרי' יחלוקו אמרי' דהחלוקה אמת וא"כ אם החלוקה אמת לא הוי עד המסייע דהא העד משקר בהחצי וא"כ משו"ה לא הוי עד מסייע ובאמת יתבאר בהלכות אבידה ומציאה סי' רס"ז סעיף י' בשם הרא"ש דגם היכא דאמרי' דיהא מונח עד שיבוא אלי' הדין דזה שכנגד העד צריך לשבע אלמא דלא חשבי' כלל לספק כ"ז דלא נשבע ה"נ כ"ז דלא נשבע שכולה שלו לא הוי כלל ספק ובאמת עיקר נאמנותו הוא מכח ספק ועי"ל מה שקשה הא דמיא לנסכא דר"א דל"א מיגו מכח מתוך שאיל"מ י"ל א"כ לא אמרי' עד מסייע פוטר משבועה כמ"ש הש"ך בסימן ע"ב היכא דאמרי' מתוך שאיל"מ ל"א עד מסייעו אך אם לא אמרי' כן קשה. אך לפי שיטת בעה"מ י"ל משום דחשבי' כאלו כבר חלקו והוי עד ומחויב שבועה ומודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד אך קשה הא לפי שיטת ר"ת דס"ל עד מסייע פוטר ממילא לא שיך לומר כן מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד דהא שכנגדו יש לו עד מסייע וחשוב כמו שבועה אך י"ל דתפיסה חשוב אפילו לאחר שנולד הספק א"כ לא צריך למימר מכח מודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד רק מכח תפיסה ובזה א"ש דלכאורה א"ל לפמ"ש הרא"ש הטעם דעד מסייע פוטר דאם מהני לחייב שבועה מכ"ש להחזיק ובאמת לכאורה הך קו' פריכא כמ"ש הפ"י בכתובות דרחמנא גזר ולקח בעליו שבועה ולא ישלם בלא שבועה ואם באמת יחזור כולה לאותו שכנגד העד בוודאי לא מהני שבועה ולא שייך לפוטרו מכח עד מסייע אך א"כ קשה הא צריך שבועה נגד כולה כמו דאיתא בסימן פ"א וא"ל א"כ הא אפילו אם יודה שחציו רק שלו צריך שכנגדו שבועה מ"מ הא הוי עד מסייע וא"ל דלא אמרי' עד מסייע להחזיק מ"מ אם אמרי' דלא מסייעו א"כ לא אמרי' מיגו ולא דמיא לנסכא דר"א והוי איהו מוחזק ושפיר מהימן לעד אך אי אמרי' כפי שיטת בעל המאור א"ש. אך למ"ד הילך חייב קשה וצ"ל דהוי נוגע ושפיר א"ש דברי הרי"ף: ובזה מיושב מה דלכאורה קשה לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דלא מהני תפיסה אפילו לרבנן בלח חזקת מרא קמא לפי שיטת בעה"מ דחשבי כאלו הוא מוחזק ומודה סומכוס היכא דאיכא ש"ד ושכנגדו תפיסה לא מהני ויחלוקו בהחצי השני נמצא דלפי האמת ל"ק אמאי פסק בש"ע דנשבע על חציו שלו מכח הך תי' דהא צריך לשבוע דמגיע לו ג' חלקים וא"ל הא עד המסייע פוטר משבועה י"ל דא"כ נימא מיגו וא"ל דמאן דלא ס"ל הך מיגו בב"ב אפילו מיגו דאי בעי שתק הטעם כמ"ש הש"ך הואיל דהשתא הוא חספא בעלמא ולמאן דס"ל דפליג ס"ל כשיטת בעל המאור י"ל הטעם דעפ"י דשני עדים לשני נגזלין דפסק רש"ל דמצטרפין מכאן ולהבא לכאורה אמאי לא הא כיון דפסלינן ופסול לשבועה הוי חשוד וי"ל כמ"ש הסמ"ע עד שנצרף לממון לא נצרף לשבועה אלמא דעד אחד לא יכול לחייבו ממון ע"י צירוף כו' ולחייבו שבועה וא"כ הכא צ"ל דעד מחייב שבועה גם ע"י צירוף

דף ד' ע"א בד"ה ותנא תונא אאידך דר' חייא וקשה וכו' וי"ל משום התוס' מקשים בדף ב' ע"א בד"ה וזהו נוטל רביע וא"ת ונימא דאין ספק מוציא מידי וודאי וי"ל דמתורץ מכח הך קושיא דהקשו התוס' דהא נאמן במיגו דהוי אמר כולה שלי ותי' דהוי מיגו להוציא וא"כ עכ"פ ע"ז דמקרי שניהם דהוי בחזקת שניהם מהני מיגו. אך דלכאורה קשה דהא לא שייך מיגו דהיכא דס"ל דאמר אמת ולקמן כתבו התוס' בדף ג' ע"א הכא מי ימר דאיכא דמאי אימר תרווי' בהדדי אגבהה וכל חד סבירא לי' דהוא אגבהה תחילה וא"כ הא גבי שכיר כתבו התוס' דהיכא דאמר בדדמי לא שייך מיגו וע"כ צ"ל דע"כ הפי' דגם אצלו הוי ספק אד לא פרשי אינשי מספק ממונא לכך טוען וודאי ולפ"ז מקרי רמאי דכיון דאצלו הוי ספק. והנה לקמן אמרי' כגון דתפסי בכרכשתא וכתב הרא"ש והש"ך דבאמת אם רוצה ליטול הך דפחות מג' נוטל מקודם אך דהתנא לא איירי מזה: והנה לעיל הוי פירכא דמה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה וכתבו התוס' הפי' דעיקר פירכא דהוי עדות מוכחשת אבל מה שאין משלמין זאת לא הוי פירכא רק על מה הצד פרכינין פירכא כל דהוא משא"כ בכאן כי בעי ליליף רק מפיו לחוד. והנה הרמב"ם כתב בהלכות נחלות ומביאו בש"ע סימן רע"ח דשמע שמת הגר והחזיק אחד בנכסיו ואח"כ שמע ששקר הוי ואח"כ שמע שאמת הוי השמועה הראשונה המחזיק בראשונה קנה ובשני' לא קנה משום דכוון דשמע דשקר הוי כיון דהוחזק מעיקרא