איגרא רמה חלק ב ח

והנה דכתב התומים הטעם אפילו הוי ביד אחרים מ"מ קודם גבי' הוי של היורשין והנה באמת הוי עיקר הטעם משום דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה משום דיכול לסלקו משא"כ היכא דאין יכול לסלקו וכמו דאיתא בגיטין לענין קונמות מפקעינן מדי שיעבוד: מסכת בבא מציעא

בגמרא דב"מ דף ב' בסוגיא דולחזי זוזי ממאן נקט כתב הרב אלפס דמסתבר לן האי דקתני שנים אוחזין וכו' לאו אכילה דמלתא קאי אלא אמציאה לחוד אבל במקח וממכר בדאיתא ביד המוכר כדאיתא בברייתא משו"ה אמר ולא ידע וכו' והקשה הרא"ש לרב אלפס דגרס ולא ידע ומתוך כך הוצרך לדחוק ולומר שנים אוחזין דמתני' לא קאי אמקח וממכר קשה טובא דמה דוחקא דבעל הגמרא לאפוקי מתני' ממשמעותי' ומתוך זה הוצרך למימר ולא ידע לוקמי' כפשט' דשנים אוחזין קאי אכילה מתני' ואף ידע נמי אינו נאמן כיון דאין מקחו בידו. ונראה ליישב דהנה לכאורה קשה אפילו אין המקח ביד המוכר פריך שפיר דאיתא בחוה"מ סי' פ"א אמר לחבירו מנה לי בידך א"ל בפני עדים הן למחר אמר תנהו לי והשיב משטה הייתי בך נאמן וצריך לשבע שכוונתו להשטות בו וכתב הסמ"ע בשם רב סעדי' כלומר נשבע דאינו חייב לו ושכיון להשטות בו אע"ג דאם אין חייב לו אינו יכול לחייב עצמו בהודאתו אפילו לא כיון להשטות כמו דאיתא בסימן מ' לאותן דפליגי על הרמב"ם מכ"מ כיון שאם לא הי' כוונתו להשטות בו לא הי' מאמינם לו שאינו חייב לו ואמרי' דהודאת בע"ד כמאה עדים ומפני מה מאמינים לו משום דטען דכוונתו להשטות ולא האמינו לו שכיון להשטות בלא שבועה לפיכך צריך לשבע שכוונתו להשטות וא"כ פריך הגמרא שפיר כיון דאותו עד מחייב לשכנגדו שבועה דאוריי' ואע"ג שהוא נשבע דחציו שלו מכ"מ מפני מה האמינו לו דחציו שלו משום דטען כולה שלי דאם הי' טוען דחציו שלו הי' הדין כמבואר בסיפא פא זה נוטל ג' חלקים וכו' וכיון דעיקר הימנותי' דטען כולה שלי לפיכך צריך לשבע שכולה שלו וכל, כמה דלא נשבע לא יהא נוטל רק רביע כדאיתא בסימן רס"ז סימן י' בהגהה ויש ליישב דהנה הש"ך כתב בשם הר"ן בסימן צ"א בעה"ב שאמר לחנוני ליתן לפועלים סלע וחנוני אמר נתתי והפועלים אומרים לא נטלנו. דאם בעה"ב כופר אין משביעין אתו אפילו היסת משום דליכא כפירת ממון דאפילו כי מודה לי' שעשאו שליח אין לו עליו אלא בשבועה וכה"ג לאו כפירת ממון ואפילו עד אחד אין יכול לחייבו שבועה ומשו"ה אתי שפיר דאינו צריך לשבע דכולו שלי דהא אפילו טען רק חציו שלו הי' צריך שכנגדו לשבע שבועת המשנה דג' חלקים שלו משו"ה לא הוי כפירת ממון אך קשה לפי האמת סבירא לן כר"ת דעד המסייע פוטר מן השבועה א"כ קשה קושיא הנ"ל על הפוסקים אמאי לא פסקו הדין דשכנגדו צריך לשבע שכולה שלי וא"ל כתירוץ הנ"ל דהא באמת אלו הי' טוען חציו שלי לא הי' שכנגדו צריך לשבע דהא הי' לו עד המסייע ופטרו מן השבועה ויש ליישב קושיא הא' דהנה התוס' מקשה וא"ת יהיו נאמן דחציו שלו מגו דאי בעי אמר כולה שלי כו' ומפרש ריב"ם דמגו להוציא לא אמרי' והאי דחזקת הבתים דגחין ולחיש לי' לרבה והימני' רבה והוציא במיגו מגו דאי בעי אמר שטרא מעליא הי' לי התם היינו טעמא משום דאפילו שתק רק שלא הי' מודה שהוא מזיוף הי' נאמן כי החתימה הי' ניכרת לעומדים שם והנה הפני יהושיע כתב בב"ק גבי קנס דמשו"ה לא שייך שבועה גבי קנס דמאי רצה דלודי לי' דהא אף אם יודה יהי' פטור א"כ משו"ה לא שייך כאן שבועה דמה רצה דלודה לי' הא אף אם יודה יטול החצי כקושיות ות התוס' דיהיו נאמן במיגו וא"ל כתירוץ התוס' דמגו להוציא לא אמרי' דהא השתא הוי מיגו דאי בעי שחק הא טען מעיקרא דכולה שלי ומגו דאי בעי שתק אמרי' אפילו להוציא כמ"ש התוס' וא"ל הא אמרי' גבי נסכא דר"א דלא אמרי' מגו נגד עד אחד פי' ריב"מ הטעם דאף דמגו מעליא מ"מ כיון דהתורה האמינתו לענין שבועה מוכרח הוא לשבע או לשלם וא"כ לא הוי מגו כיון דהי' צריך לשבע דכולה שלו נגד עד אחד זה אינו דהשתא אתי שפיר התירוץ הראשון דלא מחייב שבועה משום דלא הוי כפירת ממון דהא אפילו יודה צריך שכנגדו לשבע וא"ל כקושיא שלי דהא הי' עד המסייע י"ל הא פסק הש"ך סימן ע"ב ס"ק נ"ט בשם הרא"ש וז"ל וא"כ מוכח מזה דמחויב שבועה ואי"ל משלם שיש לו עד אחד מסייעו אפ"ה אינו פוטרו משבועה וחייב לשלם וכן מוכח לכאורה בהרא"ש פ"ק דב"מ גבי ויש מקשין וכו' יעוש"ה והטעם משום דאם לא הי' עד מסייעו הי' צרך לשלם והוי כמו שהעיד על חיוב ממון א"כ ה"נ בלא עד המסייע לא הי' לו ליטול שלשה חלקים אפילו בשבועה דהא מהימנא לי' לאידך דך דחציו שלו מגו דאי בעי אמר כולה שלי דהא מגו דאי בעי שתיק אמרי' להוציא וא"ל דהא לא אמרי' בכה"ג מגו כמו גבי נסכא דר"א הא אין כאן שבועה דהא לח הוי כפירת ממון דהא לשכנגדו צריך לשבע וכיון דלא הוי כפירת ממון ולא מחיובנא לי' שבועה שפיר אמרי' מגו דהא לא דמי לנסכא דר"א ונוטל החצי אך מכח דעד המסייע פוטר משבועה א"כ הוי שכנגדו כופר ממון צריך לשבע שבועה דאוריי' ודמיא לנסכא דר"א ולא אמרי' מגו ונוטל זה ג"ח וזה החצי (נ"ל דצ"ל רביעי) ממילא לא אמרי' עד המסייע פוטר בכה"ג דהא אי לא עד המסייע לא הי' נוטל אפילו בשבועה והוי כמו שעד בא לחיוב ממון

אך לתשובת הרשב"א דפליג אהך דינא דהרא"ש דסבירא לי' דאפילו במחיוב שבועה ואיל"מ עד המסייע פוטר או למאן דסבירא לי' דלא אמרי' מגו להוציא כיון דצריך לבוא לב"ד בטענת שקר לא אמרי' מיגו וה"נ צריך לבוא לב"ד בטענת שקר דצ"ל מתחלה כולה שלי דאל"כ לא הוי מיגו דאי בעי שתיק ולא אמרי' מיגו אפילו במגו דאי בעי שתק קשה קושיא הנ"ל י"ל דהנה הבעל המאור כתב בפירוש אלא כי אתמר ותנא תונא אאידך ד"ר חיא אתמר דהא הכא כיון דתפס אנן סהדי דמאי דתפס הילך הוא כך נ"ל פירושו הילך נמי כמודה במקצת דמי ולא אמרי' כמאן דנקט לי' בידי' דמי ואעפ"י שמזומנים לתת ודלא כרב ששת דאי לא ס"ד כרב ששת וכיון שמזומנים לתת כמאן דנקיט לי' דמי והא מתני' דשנים אוחזין שהם מזומנים לחלוק ואנן סהדי דמאי דתפס הילך הוא ולא הילך דהודאה קאמרי' דהא וודאי לא קא מודה חד מינהו לחברי' כלל אלא הילך דהזמנת חלוקה קאמרי' אס"ד כיון דמזומנים לחלוק כמאן דפליגי דמי א"כ ליכא שבועה כלל דהא וודאי פשיטא לן דאלו פלגאה עד דאתו לקמן תו לא משבעינין להו אלא אמרי' הממע"ה וכי היכי דהכי לא אמרי' הילך דמזומנים לחלוק כמאן דפליגי דמי ה"נ וכו' ומשני שם הש"ס דמתני' תקנת חכמים הוא א"כ משו"ה א"צ לשבע דכולה שלי דכיון דנשבע דחציו שלו ממילא נוטל רביע ולמ"ד דהילך פטור דכל מה שמזומן לתת כמאן דנקט דמי וחשבנין כמאן דפליגי דהי' זה נוטל חציו וזה רביע כיון דהדין הוא כך ורביע עדיין מונח אם נשבע דכולה שלו נוטל אותו רביע והוי כאלו הספק רק על הרביע דהא תפיסה לאחר שנולד הספק וכיון דהספק הוא רק על רביע והוא נשבע דחציו שלו ממילא הך רביע שלו ונוטל חציו מן אותו רבע כדין שנים א חזן בטלית כו' וכיון שהחציו מן אותו הרבע שלו וכיון דמזומנים לחלוק חשבינין כאלו כבר נטל ועל רביע השני לא חשבי' לאידך כאלו כבר נטל דאם הי' זה נשבע דכולה שלו הי' נוטל כולו ולא ידעי' בברי דמגיע לאידך והוי כאלו הספק הוא רק על חציו ורבע הב' ופלגי' לזה חצי הרבע וכך הוא הדין עד דנוטל כל חלק החצי. אך קשה למ"ד הילך חייב לא שיך סברת בעה"מ קשה קושיא הנ"ל ונ"ל ליישב משום דלמ"ד הילך חייב בלא"ה אתי שפיר דאם הטלית ביד המוכר איכא לתרוצי כתירוץ הא' דלא הוי כפירת ממון דהא שכנגדו הי' צריך לשבע וא"ל הא הוי עד המסייעו י"ל דלמא האמת שחציו רק שלו ואם הי' המוכר טוען כן הי' צריך לשבע שבועה דאוריי' כדין מודה במקצת וא"ל דהא הוי הילך דהא השתא סבירא לן דהילך חייב וא"כ הוי נוגע דכל עד שצריך שבועה לא הוי עד ואי נימא דיהי' נאמן בלא שבועה הוי נוגע דאם הי' טוען חציו שלו הי' צריך לשבע. ובזה יש ליישב דברי הרי"ף דהנה הרא"ש כתב בשם מהר"מ מרוטינבורג רק דעד אחד פוטר מן השבועה דק"ו הוא איזה כח מרובה כח המוחזק או שאינו מוחזק הוי אומר כח המוחזק א"כ ק"ו הוא מה שכל העד מסייע למי שאינו מוחזק זוקק את המוחזק לשבע כשהעד מסייע למוחזק כ"ש שיפטרנו מן השבועה עכ"ל ובאמת הק"ו מופרך דכתב הפני יהושע בכתובות בענין כל הנשבעין שבתור' נשבעין ולא משלמין דאע"ג דהדין הי' נותן דאם לפטר צריך שבועה מכ"ש היכי שרוצה ליטול אלא דגזירת הכתוב היא ולקח בעליו ולא ישלם דדוקא היכא שרוצה לפטור ולא היכא שרוצה ליטול וא"כ ליתא לק"ו דהא באמת גבי שבועה הדין להיפך דהיכי דרצה ליטול א"צ לשבע וא"כ אין העד נאמן אלא היכא דמסייע לאינו מוחזק ולא היכי כשמסייע למוחזק מיהו זכינו לדין דהיכא דנשבע ונוטל עד המסייע פוטר מן השבועה וא"כ איכא למימר דזה דעת רב אלפס דמשו"ה לא רצה לפרש כר"ת דבאמת לפטור אין עד המסייע פוטר מן השבועה אך א"כ קשה קושיא שלי דיהא צריך לשבע דכולה שלי וא"ל כתירץ הא' דהא לא הוי כפירת ממון דהא צריך לכשנגדו לשבע י"ל הא עד המסייע פוטר משבועה וא"ל הא היכי דבעי ליפטר אין עד המסייע פטר מן השבועה כשמסייע למוחזק קשה הא אי לא הי' עד המסייע והוא טוען דחציו שלו ושכנגדו טען דכולה שלו הי' הדין נותן דזה שאומר חציו שלו הי' נאמן במיגו דהא הוי מיגו דאי בעי שתק והי' נוטל החצי אלא רק מכח עד המסייע דאז שכנגדו פטור משבועה ולא הוי מיגו מכח נסכא דר"א דא"כ הוי עד מסייע לאינו מוחזק דאי לא העד שכנגדו הוא מוחזק ובכה"ג שפיר אמרי' דעד המסייע פוטר משבועה וצ"ל כסברת בעה"מ דחשבינין מה דמגיע לו בדין כמאן דפלגי דמיא וכבר הוא בידו וא"כ אין ספק אלא על הרבע כנ"ל קשה התינח למאן דאמר הילך פטור דכל מה דמזומנים ליתן כאלו כבר נתן אלא למ"ד הילך חייב מא"ל וצריך לומר כמש"ל דלמ"ד הילך חייב לא הוי עד דאם הי' טען דלתרויי' מכר הי' צריך המוכר לשבע שבועה דאוריי' וכל עד בצריך שבועה לא הוי עד וא"כ ע"כ איירי דהטלית ביד המוכר דאל"כ אין צריך שבועה וא"כ פריך שפיר דאם הטלית ביד המוכר נאמן וא"כ מקשה הש"ס ממ"נ או שקשה קושיא שלי ואם הטלית הוא ביד המוכר יהי' המוכר נאמן כדאיתא בברייתא וק"ל

עוד בענין הנ"ל ולחזי זוזי ממאן נקיט דה"פ דהא ע"כ צ"ל דמתני' איירי דלא הוי קנין רק הגבהה דאל"כ תקשי קושיות תוס' ונימא דאין ספק מוציא מידי וודאי ע"כ צ"ל דהוי כמונח בקרקע ולא קנה מידי א"כ מ"ה יהא כולה של מי שאמר המוכר דהא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והוא עצמו אמר שלא הקנה לחבירו וא"כ מוקמינין בחזקת מרא קמא וכל כמה דמצי למיהדר כמאן דמיהדר ואפשר שזהו כוונת רש"י דהא דהמוכר נאמן היינו ששניהם אוחזין בו דהא כתב הש"ך בשם הסמ"ג דאם שניהם אוחזין בו