איגרא רמה חלק ב י

ע"י שמועה נסתלק מהחזקה וא"כ בכאן בוודאי צריך שבועה דהא לא שייך דהוי בהכחשה דאפילו אם יבואו עדים אח"כ ויכחישו הראשונים עכ"פ דכיון דהוא בעצמו הוי באמת מסופק אם אגבהה מקודם או בשותפות אגבהה וא"כ העדים אמרו דבאמת בשותפות אגבהה וא"כ נסתלק אפילו אם באמת הוא אגבהה מקודם וא"כ זכה השתא במאי שתפס והוי ליתא בהכחשה אפילו אם יבואו עדים אח"כ ויאמרו דהוא אגבהה מקודם ומשו"ה שפיר צריך שבועה דכיון דאינו בהכחשה אך באמת אפילו אם אמרי' דלא הוי כמו אנן סהדי ל"ק ממכר משום דבמכר ל"ק וכי מתקנא רבנן מלתא דליתא דכוותי' באורייתא משום דהא מצינו שבועה שאינו ברשותו משום דחיישי' דלמא עיניו נתן בה כיון דליכא פלוגתא ביניהם רק על החפץ דהא נקיט זוזי מתרווי' שפיר הוי רק לענין החפץ: ובזה א"ש וכמ"ש הפ"י דבאמת הק"ו פריכא הוא בדף נ"ח ע"א במסכת ב"מ בד"ה הכא בנושא שכר עסקי' וכו' דמשו"ה תקנו רבנן שבועה משום דלא תחמוד בלא דמי משמע להו וכן כתב הפ"י שם מ"ש מכל כופר בכל שלא תקנו רבנן שבועה רק בכאן משום דלא תחמוד בלא דמי משמע וא"כ ל"ק ממכר רק ממציאה וא"כ א"ש מש"ל דלא הוי בהכחשה עפ"י סברת הרמב"ם

והא דהקשה כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי אע"ג דבאמת השתא א"ל דהוי רק על מאי דתפס וא"כ באמת על מה דתפיס אין צריך שבועה וכדאיתא לקמן י"ל לפמ"ש הטעם על מ"ש הש"ך בסי' פ"ט דהיכי דתפס ויש לו מיגו והי"ל שטר ג"כ אין צריך לשבע ש"ח ולכאורה בעי טעמא אך דהטעם עפ"י סברת מהר"מ בר ברוך דמביאו הרא"ש איזה כח מרובה וכו' וא"כ לפמ"ש הש"ך דיכול להפך שבועת המשנה בנוטל ויכול לטעון קי"ל וא"כ א"ש מכח גבי עד כיון דיכול לחייבו שבועה ומכ"ש דיכול לפטור מן השבועה וא"כ בכאן הא כתבו התוס' דהאיך יליף מה הצד כופר בכל ותי' דבכל זה יש טענה חשובה דהואיל ומודה או דיש עדים במקצת וא"כ הוי הפי' כי היכי דאנן סהדי להאי כן אנן סהדי להאי וא"כ אם הך סברא ומכ"ש דיכול לפטור מן השבועה וכיוצא בו איתא סברא בפרק השואל בס' פ"י יעו"ש היטב. אך באמת אם אמרי' אנן סהדי דפסקינין כן ובשביל זה לא מסתלק עצמו דכיון דליכא עדים ולא שבועה וא"כ איכא בהכחשה אך כי אמרי' כי היכי דאנן סהדי והוי עד מסייעו עכ"פ וכמ"ש לעיל ועכצ"ל מלתא דאיכא דכוותי' אם הוי עדים ואם הוי עדים באמת ליתא בהכחשה והוי חייב מכח דליתא בהכחשה ומשו"ה שפיר קאמר כי אתמר ותנא תונא אאידך דר' חייא דמוכח רק הילך חייב ונ"ל לפי סברת הפ"י דמשו"ה בכופר הכל לא תקנו רבנן שבועה משום דלא חשיד לגזול רק בלא תחמוד אינשי בלא דמי משמע אמאי לא תקנו שבועת המשנה עכ"פ היכא דלא מחולקין רק בחפץ ולא בדמי בממון י"ל משום דאיכא חזקה כל מה שיש ביד אדם הוא שלו רק בהלוואה לא שייך זאת וכדאיתא בחוה"מ סימן צ"ט גבי היכי דהודה הוא חייב לב"ח אחרים יעוש"ה וכן איתא כה"ג גבי חזקת ג' שנים אפילו לענין שבועות דפטור דכיון דהוי בחזקת שלו שהוא תחת ידו יעו"ש היטב אך בכאן דשניהן תפסו בכרכשתא. ועל המותר לא מקרי רק מוחזק והא ראי' דהוי הדין באמת כן דהך קצת דתפס נוטל בלא שבועה רק על השאר עד החצי צריך לשבע דעל המותר לא מיקרי כ"כ מוחזק יעוש"ה וא"כ שפיר מיושב קושיות התוס' הנ"ל יעו"ש היטב וכן הוא בשבועות השותפין היכי דשייך מורי היתרא רמי שבועת בנק"ח שבועת המשנה והנה הא דאינו בהכחש' הוי פירכא דחומרא כמו דפריך הש"ס דמה לפיו שכן חייבו בקרבן ואינו הפי' דח"ו דחשדינין דעדים יאמרו ח"ו לשקר דדאין דיני נפשות עפ"י שני עדים

והנה מה שהקשה הרא"ש על מה שכתב הר"ף דהא דשנים אוחזין בטלית לא קאי אמקח וממכר והקשה הרא"ש מנ"ל להמקשן להקשות וי"ל משום דהנה הב"ש כתב וכן הוא בתשובת שער אפרים דהיכא דהוי טעות יכולין שניהם לחזור והוא באבן עזר סימן ק"ט סעיף יז ס"ק ח"י בב"ש יעוש"ה ועיין בחוה"מ סימן רי"ד שכתב הט"ז דהיכא דהוי מקח אחד יכולין לחזור וא"כ קשה במקח וממכר אמאי לא יהא מונח עד שיבא אלי' הא הוי וודאי רמאי וע"כ צ"ל דהוי הפי' דהחלוקה אמת והגביהו שניהם יחדיו כל חד סבר דהוא לבד קנה וא"כ לא הוי מקח כלל וא"כ באמת יכול המוכר לחזור כמ"ש הב"ש וא"כ פריך שפיר ולחזי זוזי ממאן נקיט וליהמנינהו למוכר אך דהנה מה קא משני ולא ידע המוכר משום דהנה באמת גבי ביטול מקח דאם נתרצה המתאנה והוא שתק המאנה וא"כ הוי המקח מהשתא וא"כ משו"ה כיון דפסקי' דיחלוקו והמוכר שתק שפיר הוי השתא המקח אך דהנה לקמן גבי המגביה ופריך הש"ס הא כל חד אמר אנא אגבהה כולה והקשה הריטב"א וכן בס' א"ז וא"כ האיך נשבע יעו"ש אך באמת הכי פי' דכיון דהדין דהוי אינו יכול האחר ליטול דכיון דבאמת הם טענו ברי וסבר דהוא שלו וא"כ לא הוי תו חב לאחרים ושפיר מהני הא דהגבה לחבירו וא"כ בכאן לכאורה קשה האיך נשבע וא"ל דהוי נקנה לו להם מיד שנתרצו לחלוקה קשה הא הוי הדין דשניהם אין יכולין להקדישו זה לפי שאינו ברשותו וכו' וא"כ בכאן באמת הא כל אחד טען ברי ואינו ברשותו אך אם הוי ברשותו דהמוכר וא"כ מספק מצי באמת להחזיק דלמא באמת הוי סבור כל אחד שהוא שלו ולא הוי מקח ושפיר הוי ברשותו וא"כ בוודאי מתני' לא איירי דשניהם אוחזין על מקח וממכר ומתורץ שפיר הרי"ף

והנה על הך קושיא דמקשים התוס' דנימא אין ספק מוציא מידי וודאי י"ל משום דהנה באמת הא דהוי שיטת רש"י דאמרי' דאין ספק מוציא מידי וודאי דאם היינו משום דלאחר החלוקה הא הוי הדין דאחים שחלקו כלקוחות הוי וא"כ מה שנוטל השני הו"ל דין מרא קמא משא"כ להשני ל"ל דין מרא קמא וא"כ כאן שטען ברי והוא תפס ברשותו הנ"ל דין מרא קמא לא הני מידי והוי כמו דאין ספק מוציא מידי וודאי דהו"ל עכ"פ שייך בהך דיורש הוי כמו דהו"ל רשות בכולה

ועי"ל קושיות התוס' דאין ספק מוציא מידי וודאי דלא הוי וודאי בכולה משום דבאמת הא הוא טוען דשניהם באהדדי אגבהה ואפשר דבאמת הו"ל ספק דהוא סבר דהוא הגביהה באמת מקודם הוא שטען כולה שלי וא"כ אם נימא דהא אין ספק מוציא מידי וודאי וא"כ לא זכה בו ולא זכה הוא כלל וכלל ולא הוי וודאי שלו וכן במקח וממכר משום דא"כ לא זכה והוי של המוכר וא"ל דיקנה לו השתא דאין אדם מוכר דבר שאינו ברשותו דכיון דלא מצי להפקיע מן הלוקח ואפילו לגזלן גופא וכמו דאיתא דעה בב"ש סימן ק"ט ואפילו לגזלן גופא לא מצי לקנות וא"כ הוי א"י של מי ובכה"ג לא מיקרי אין ספק מוציא מידי וודאי ובוודאי הא עדיף מהא דאיתא ביבמות דלא שייך אין ספק מוציא מידי וודאי דכיון דלא ידע ממי הוא בא לירש ומכ"ש בכאן דלא ידע של מי הוא ועוד אפ"ל דאפילו אם יקנה לו המוכר השתא לא שייך אין ספק מוציא מידי וודאי דכיון דוודאי הוי על קנין דהשתא וא"כ לא ידע ע"י מי הוא וודאי או ע"י דמעיקרא או ע"י קנין דהשתא ועוד דכיון דהספק נולד טרם שהקנה לו המוכר וא"כ נשאר כמו שנולד הספק וכמו דתפיסה לאחר שנולד הספק לא מהני וכדאמר ר"נ בב"מ דכיון דהספק לא נולד השתא ואו י"ל קושיות התוס' על אין ספק מוציא מידי וודאי משום דכמ"ש הרא"ש גבי אבעי' דהפקר דזכה השני משום דאין ספק מוציא מידי וודאי וא"כ במציאה דהא כמי שתפסו השתא אם לא הוי זכי' מעיקרא לא הוי רק לשניהם והוי ג"כ להיפך אין ספק מוציא מידי וודאי ובמקח וממכר י"ל דבאמת י"ל דזה דבאמת דזה תליא בפלוגתא אם אמרי' ברירה והסוגיא דיבמות קאי לפסק הלכה דפסקינין אין ברירה והוי כולה דידי' משא"כ הסוגיא דכאן הוי מוקי מתני' כמאן דא"ל ברירה ולא הוי מקודם כולה שלו

והנה לפמש"ל י"ל קושיות התוס' דהקשו אמאי לא מוקי במציאה וטוען דתפס בחצי בידו או כולה ולא רצה לזכות רק החצי: והנה זה הקו' דתפס בחצי י"ל משום דא"כ תקשי הא אין ספק מוציא מידי וודאי וכקו' התוס' וא"ל כמו שתירץ הנ"ל דלא זכה הא באמת זכה במה שתפס בידו וא"ל דהוא לא טען רק הא על שלו וחבירו באמת לא הגביהה כלל החצי י"ל לפמ"ש וא"כ האיך הוי אמת שישבע שחציו שלו שישבע ג' רביעים שלו הא ממ"נ אם הוא תפס החצי ואי אפשר לחבירו לתפוס שלשה חלקים ולא שייך בהדדי אגבוה וכו' ויהא החלוקה אמת אך זה התי' הוי שפיר מתורץ קושיות התוס' בלח הא דלעיל דמ"ה לא מוקי שתפס החצי בידו: אך אם נימא דאפשר דתפס חבירו הג' רבע והוא תפס בעת ההוא רק רבע ואח"כ תפס החצי והוא סבר דתפס החצי מקודם לחבירו ע"ז באמת הוי הך תי' הראשון דאין ספק מוציא מידי וודאי דהא בוודאי זכה השני עכ"פ החצי לאחר כך

והנה י"ל קושיות התוס' דבמציאה לא הוי משיב אבידה משום דהוי אין אדם מעיז משא"כ במקח לא קנה כלל וכלל

דף י' ע"א ד"ה תופס לבע"ח מה שפירש"י משום דלא עשאו שליח אין נראה דבפרק הכותב משמע גבי עבדא דימר בר חשו כו' לא קנה אפילו עשאו שליח ונ"ל משום דהנה לכאורה קשה האיך מהני תפסה כלל דהא ימר בר חשו הוי חייב לאחרים ג"כ ושביק ארבא והנה בב"ש בסימן צ"ו ס"ק ד' כתב בתשובת ש"י כשיש ב"ח על אביהן י"ל היורשין לא ניחא לן שבועה כי חכמים תקנו לטובתו וי"ל לא ניחא לן תקנת חז"ל ה"נ גבי מטלטלין י"ל לא ניחא לן בתקחז"ל דהא עיקר הטעם הוא משום שבועה דכולם צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וא"כ שייך החצי להבע"ח האחר וא"ל הא קדם ותפס ז"א הא מקשה בש"ם אמר לא ניחא לי גבי יורשין ומשני כופין לקיים מצות עשה וכתב הפ"י זה הוי השיעבוד כיון דכופין לפרוע חובות אביהן א"כ גבי יורשין ליכא מצוה רק על חצי וא"כ האיך יכול לתפוס דהא החצי שני אין משועבד לו כלל דהא לא אפשר לכוף היורשין על כולו והנה התוס' בב"מ בדף ו' ע"ב ד"ה והא הכא דכי תקפה כהן וא"ת ואמאי אין מוציאין מידו והלא הבעלים יכולין לתנו לכהן אחר ותי' במכירי כהונה וא"כ לא הוי תפיסתו תפיסה כלל וא"כ נגד החצי לא הוי תפיסה כלל כיון דיכול ליתנו לב"ח האחר וא"כ כיון דלא הוי תפיסה שפיר זכו היורשין בסימטא החצי השני וכן איתא בסימן שט"ו גבי וי"א דמוציאין מידו פירש הש"ך כיון דהברירה ליתן למי שירצה חשוב בחזקתו ובפרט לפי דעת רש"י דב"ח אין קונה משכון רק שלא בשעת הלוואתו אך דמשכון בשעת הלוואתו אינו משמט ואינו נעשה מטלטלין אצל בניו משום דהוי כאלו מכרו לו וכמ"ש הש"ך בסימן ע"ב דמשו"ה אינו משמט דחשוב כאלו מכרו לו וכן גבי יתמי חשוב כאלו מכרו לו וא"כ כיון דהדין דהברירה לא חשוב כאלו גלוי לכל ב"ד שאין לשלם רק מזה והוי כאלו מכר לו וא"כ כיון דהחצי זכו היורשין ממילא תיקשי קושיות הש"ס דף ח' ע"א שנים שהגביהו מציאה האיך הם קנו ולא שייך תי' הש"ס דהמגביה מציאה קנה חבירו דהא לא ניחא להיורשין דליקני במשיכה להב"ח דהא הוא לא צריך להך קני' דאם כל אחד אין קונה הוי של היורשין. והנה הפ"י כתב דאם תפס שפיר יש לגבות