איגרא רמה חלק ב ב

קודם יאוש והקדישו שניהם משא"כ לרבה הא קניא ביאוש דהא מכי אקדשה נתייאשו הבעלים מיני' ולאו הוי מצוה הבאה בעבירה לפי סברת ר"ת

דף ק"ו ע"א ולכאורה לפי פסק הלכה יש לפסוק כתי' הראשון שבש"ס ולא כרב אשי דהנה לכאורה קשה דמאי פריך ר"י לר"ל בדף ס"ז ע"ב ממתני' דגנב והקדיש דלמא מתני' אתיא כמ"ד דסתם גנב וגזלן הוי יאוש אך דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש כדקי"ל כאביי אך דהא התוס' כתבו דמשו"ה לא קניא מכר בלא יאוש דבאמת שינו רשות לחוד מהני רק כ"ז דלא מייאש לא הוי שינו רשות כלל והש"ך כתב בספר תקפו כהן דמשו"ה אין מגיע לו דרך בחד דאתא מכח ארבעה דנכסי דאינש אינון ערבין לו וכיון דלא יכול ליטול אצל המוכר דכל חד מדחי משו"ה אין צריך הלוקח ליתן לו וזה הטעם ג"כ גבי יורשין ביבמות. וא"כ מש"ה המכר חל מיד קודם יאוש רק דהוי יאוש שלא מדעת כיון דלא מצי ליטול אצל הגזלן דממ"נ קודם הידיעה לא מצי למיתבע ולאח"כ נהוי יאוש מדעת וא"כ המכר הוי מכר טוב וכמ"ש הפ"י דעיקר הטעם דנכסי דאינש אינון ערבין לי'. הואיל דמצי ליטול בע"כ וא"כ משו"ה הוי הקדש הקדש אבל בלא הקדש הוי אטבוחה מחייב דהא יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש וצ"ל דקושיות ר"י קאי לר"ל דע"כ המתני' סובר כמ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב כדאמר רבא מתני' נמי דיקא וא"כ עכצ"ל דמחד קרא נפקא גנב וטוען טענת גנב א"כ בלא"ה פטור מכפל דהא בעינן דלהוי בעלים בני טענתא וכאן אין בני טענה וא"כ מוכרח דר"י ס"ל כתי' הראשון שבש"ס ולא כתי' רב אשי. אך רב אשי לפי פסק הלכה ס"ל דיאוש שלא מדעת הוי יאש כרבא כדאיתא בב"מ דף כ"ב דרב אשי אכל וא"כ פריך ר"י בלא"ה שפיר דהא יאוש שלא מדעת קני וא"כ בלא"ה דהקדיש נמי פטור דשלו הוא טובח. ולפי הפסק דפסקי' כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ מוכרח תי' ראשון ומשו"ה חייב לשבע נגד קטן שבועה שאינו ברשותו דהא לא אכלו כשהוא קטן דהנה לכאורה קשה לפי מה שכתב הש"ך בסימן צ"ה ס"ק ב' נראה דשאני הכא דהא לא עביד מידי בשעת אבידה אלא משום דקיבל עליו לשמור א"כ עיקר חיובא מעיקרא כו' א"כ מאי פריך אבל כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם כו' דלמא באמת גבי קטן לעולם פטור משבועה משום דאימת אתי חיובא משעת שמירה ההיא שעתא הוי קטן משא"כ הכא דמיד שבא לידו הוי בר טענתא כמ"ש רש"י ובוודאי עיקר חיובא מתחיל משעה שמטא לידי' ויש ליישב דהא באמת לר"ח בר אבא אר"י אין מתחייב בשבועת שומרין עד שיודה במקצת ויכפור א"כ בוודאי בלא"ה חייב שבועה בלא שומרין א"כ בוודאי לא תליא בהך דהא חיוב לא מטא מעיקרא. ובאמת או דנימא דעיקר הואיל ואין כאן נתינה או באמת אם אכלו כשהוא גדול חייב ולהרמב"ם דס"ל דמשבועת שומרין לא אימעט בלא"ה א"ש ועי"ל משום דלפמ"ש הש"ך בסימן ע"ב סעיף כ"ז ס"ק ק"ט א"כ באמת לענין שבועה דשאינו ברשותו לא תליא מידי בנתינה רק המקרא ממעט אפילו מאן דס"ל דפשיעה חייב אפילו בהך שאין בהם דין שומרין מ"מ פטור מהך שבועה דשלא פשעתי ואם הי' לו עדים שאין ברשותו פטור משבועה דלא פשעתי דהא הך שבועה דשלא פשעתי בוודאי אתיא על השלמת שמירה. ובזה י"ל דברי הרמב"ם דס"ל דשבועת שומרין צריך לשבוע היינו דוקא שבועה דשאינו ברשותו ולא שבועה שלא פשעתי אך פירש"י דס"ל דאין צריך רק אחד דהודאה וכפירה הוי הך דנאנסו א"כ לא שייך תירוץ הראשון דהא עיקר שבועה מכח שומרים מכח תחלת נתינה. (אך בלא"ה קשה על תירוץ הראשון דא"כ נאנסו בעי לשבועה מכח גלגול וכמאן דס"ל דגם שבועת שומרין אפילו שנשבעין על טענת שמא אין נשבעין על טענת קטן ח"כ גם שבועה ע"י גלגול אין נשבעין) מכח תחלת נתינה. וא"ל כיון דכפל ושבועה הכל א' לענין טוען טענת גנב לכ"ע כמ"ש תוס' בפרק מרובה דלמא כיון דמתחיל בשעת דמתחיל החיוב השמירה לא הוי דין שומרים ממילא לא מחייב כפל י"ל משום דלא מצי לאשכוחי כלל פטור שומרין כה"ג דמ"מ שבועה בעי מכח מודה במקצת כמו דס"ל לר"ח בר אבא ובפשיעה בוודאי מחייב אעפ"י דאין בו דין שומרין כמ"ש הרמב"ם גבי קרקעות כו' והך קרא הא בש"ח כתיב (ולענין מאי מיעטא רחמנא בכה"ג שנתנו כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול) אלא דהטעם הואיל ואין כאן נתינה לא מחייב כלל שבועה אפילו בלא הך טעם דאין התחלה לדון בו דין שומרין ומשו"ה פטור אפילו משבועה דמודה במקצת הואיל ואין כאן נתינה אע"ג דשבועה דמודה במקצת לא תליא בדין שומרים וממילא נתחייב ע"י גלגול. אפ"ה מיעטא רחמנא א"כ שפיר קשה לשומר אבידה ואמאי חייב שבועה הא אין בו נתינה

ומכאן נסתייע דעת הרמב"ם דפסק דהיכא דמיעוט דין שומרים אפ"ה חייב בפשיעה אך הרמב"ם דפסק דלא כרחב"א ולא בעינן מודה במקצת א"כ שפיר י"ל אעפ"י דמיעוטא גבי קטן אעפ"י דאכלו כשהוא גדול פטור מדו"ה היינו משום דמשעת מעשה דאתחיל השמירה הא לית בי' דין שומרין ומשו"ה פטור משא"כ בשומר אבידה דאתחיל השמירה הוי בחיוב. והקרא אתא היכי דאיכא עדים שנאבד דאין צריך לשבועה דשאינו ברשותו רק דצריך שבועה דשלא פשעתי ומ"ה מיעט דאין צריך שבועה דשלא פשעתי וממילא נתחייב ע"י גלגול דשאינו ברשותו שלא פשעתי

בכתובות דף ל"ב ד"ה אלמא קסבר בא"ד וא"ל כמו שפירש ר"ת כו' דאין זה דיוק דא"ל ס"ל. כר"ל ונ"ל דר"ת אזיל לשיטתו וא"כ מוכרח דעולא לא ס"ל כר"ל. דבב"ק איתא הטעם גבי שבת כר"י הסנדלר. והכרתי ופלתי פסק דהיכא דאמרי' דגבי מעשה אדם אוסר דבר שאינו שלו. היינו דוקא גבי איסורי הנאה וא"כ מוכרח לומר לדברי עולא דס"ל דאין שמין לא לגנב רק גבי שינוי דעושה בידים וצ"ל דס"ל כר"י ולא צריך לאוקמי בטובח ע"י אחר אך יכילנא לומר דהטעם דגבי טביחה דאהני מעשיו ודקניא א"כ ג"כ כיון דכתב התורה תחת לרבות השליח א"כ מוכרח לומר דגזה"כ דקניא רק דר"ת לשיטתו אזיל דס"ל בגיטין דף נ"ו אליבא דעולא דיאוש כדי (לא) קניא. א"כ גבי מכירה ע"כ לא אהני מעשיו וא"כ אין הטעם כך משא"כ ר"י לשיטתו דס"ל אליבא דעולא שם דיאוש כדי לא קנה א"כ א"ל דלא ס"ל כר"י רק כר"ל רק דגזירת הכתוב מכח תחת לרבות השליח דאל"כ אמאי יתחייב ומשו"ה הקשה שפיר

עי"ל דלא שייך הכא לומר דקניא ע"י מעשה מהשינוי דהא באמת בעבדים למאן דס"ל דהוי כקרקע לא קניא בשינוי מעשה. והטעם משמע בסוכה משום דלא שייך גבי' דיצא מרשותו משום דקרקע בחזקת בעליו עומדת וא"כ הכא יוצאת מרשותו במטלטלין ומ"ה הטעם דקניא בשינוי מעשה והפ"י כתב גבי מעילה גבי האוכל חמץ בפסח דלא שייך דיצא מרשות הקדש לרשותו כיון דאם יקנה יהא אסור בהנאה לא שייך דיצא לרשותו א"כ ה"נ הכא דאם נאמר דקניא א"כ יהי' שלו ואיהו שויא שליח לכל מה שירצה וא"כ יהא אסור בהנאה מכח ע"א ומשו"ה לא קניא וזהו כוונת תוס' בב"ק הך סוגיא אתיא כמ"ד אדם אוסר דבר שאינו שלו. ובזה מתורץ קושיות הפ"י שם בתוס' אך גבי שבת דמותר בהנאה שפיר קניא ע"י שינוי מעשה כו' ולפי' הראב"ד דפסק דשמין לכפל דגזירת הכתוב דדוקא לגבי קרן ובאמת אע"ג דקנס אין זוכה עד שעת העמדה בדין מ"מ אם עמד בדין אח"כ קניא למפרע א"כ שפיר שייך לומר דלא קניא בשינוי ואין אדם איסר דש"ש מכח דהוי שלו. אך לכאורה קשה דל"ל רעהו למעוטי הקדש ת"ל דאין לוקה ומשלם ומעילה לכל הפחות באזהרה במזיד וחייבי מלקות שוגגין פטורין. ואפשר דהסוגיא קאי אליבא דר"מ דס"ל דלוקה ומשלם. אך אליבא דר"ש קשה דהא הש"ס אמר בדף פ"א ע"ב אליבא דר"ש מכלל דבכולה מתני' מודה. נמצא דלא ס"ל כר"מ דא"כ מת ומשלם נמי רק דגבי שוגגין גזירת הכתוב גבי מעילה דחייב ולסברת מהרש"ל בב"ק אע"ג דגזר הכתוב גבי הך לאו מ"מ אותו לאו פוטר מתשלומין אחרת. אך אליבא דר"ל איירי דהקדישו בעלים בבית הגנב ובלא"ה הוי חייב כפל וא"ש דר"ת דמה שהקשו התוס' עליו בגיטין דאליבא דריע בלא"ה צריך לאוקמי כגון שהקדישו בעלים בבית הגנב. אך גבי טביחה קשה וצריך לאוקמי נמי בטובח ע"י אחר אך לפי סברת המל"מ קשה דכתב דהיכא דאיכא עבירה אחרת אין שליח כגון דאיכא עבירה לבר מטביחה וה"נ הא איכא עבירה לבר מטביחה מעילה וא"כ אין שליח לדבר עבירה וצ"ל כפר"י דהיכא דשוגג דלא ידע מהאיסור שפיר יש שליח לדבר עבירה ובזה מיושב הא דלא משני התם בגיטין כגון שהקדישו בעלים ביד גנב דקשה היא גופא. אמאי לא תני דגנב והקדיש אך לר"ל לא מצי לאשכוחי בענין אחרת פלוגתא דרבנן ור"ש משא"כ לעולא דלא ס"ל להא דר"ל בשלמא אם הקדישו הב' הגנב אשמועי' דלא אמרי' מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים. ובאמת קשה לר"ש בוודאי לא שייך הטעם דאהני מעשיו דוקא דהא הקדש אינה נגזלת א"כ לא אהני מעשיו. ובאמת דהקדש בלא"ה יש לפטור מדו"ה דהא קשה קושיות התוס' בדף ע"ז מכי שחט פורתא אסרה אפילו לרבנן דס"ל שחיטה דאין ראוין שמי' שחיטה וצ"ל כגון דשחט מקצת בפנים וגמרו שלא בפנים. הא בעינן וטבחו כולה והך מיעוט שפיר קא שחיט לענין הקדש ולא גזל מידי לענין התשלומין הנגזל שפיר יש לחייב משא"כ לענין הקדש אם הקדיש הוא בעצמו וא"ל כגון ששחט תמימין ואח"כ נשפך הדם

ובאמת ליכא שום רבותא בקדשים דפטור מדו"ה דהא גזלן אין מתחייב באחריות וגם נזקין פטור מהקדש דרחמנא מיעוטא כי יאכל פרט למזיק נמצא דהיזק שעשה הטביחה פטור ותשלומי ג' ולא תשלומי ה' פטור וחצי מדו"ה נמי פטור וגם שאסור בהנאה. ועוד י"ל דבאמת קדשים בחוץ פטור לר"ל מכח חייבי מלקות שוגגין וא"ל כגון ששחט בפנים רק שנשפך הדם א"כ ת"ל דפטור מקרן מטעם מזיק דמיעוט גבי הקדש וא"ל ששחט בפנים שלא לשם בעלים א"כ מאי אפסיד להקדש וא"ל כתי' דר"ל כגון ששחט קדשי ב"ה ובקדשי ב"ה אפשר דחייב על המזיק דהא גבי קדשי ב"ה קשה לר"ל ואי אמרינן דאקדש הגנב מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים כדכתבו התוס' בדף ע"ו רק אם נשחט קדשים בפנים ששייך ונשחט בחוץ מכי שחט פורתא אסרה ולא הוי קדשי מזבח רק קדשי ב"ה ונמצא דסברת התוס' לא שייך מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים והמזיק חייב בי' ושפיר מתחייב דו"ה ומ"ה אעפ"כ מיעטא התורה. אך לר"ל לא מצי לאוקמי בהכי דהא איסור דחייבי מלקות שוגגין פטור לר"ל ומ"ה פריך דוקא לר"ל משא"כ לעולא ומיושב קושיות ר"י על ר"ת

הרמב"ם פסק וז"ל החטאת הנודעת לא מכפרת כדי שלא יאמרו מזבח אוכל נבילות. וכתב בהלכות איסורי מזבח גנב ואח"כ הקדיש חייבין בחוץ כרת וחכמים אוקמי' ברשות תו כי היכי דלחייב עשה. והקשה בספר הלח"מ דהא למ"ד יאוש קני עם שינוי רשות וא"כ אין צריך לומר דרבנן אוקמי' ברשותי' וא"כ כיון דהרמב"ם פסק כהך מ"ד דקנה ולמה כתב דאוקמי' ברושתו. וי"ל דהנה עוד התוס' מקשים עולא ס"ל בב"ק דיאוש קנה וי"ל דהנה עוד מקשים התוס'. דממ"נ דאם נימא דיאוש קנה א"כ קשה כמו שמקשה הש"ס לעיל דאם יאוש קנה למה הקדיש בלא הקדיש נמי פטור וא"ל כמו