איגרא רמה חלק ב א

חלק שני כולל חידושים על סדר ניזקין וקדשים וחדושי אגדות ולקוטים מסכת בבא קמא

דף ס"ז ע"א סוגיא דיאוש תוס' ד"ה אמר עולא בא"ד. ואדרבה מגופא דברייתא הוי סיוע לעולא דאי יאוש קני כי לא הקדיש נמי פטור מד' וה'. כדפריך ר"י לר"ל דאמר יאוש קני ואדרבה תימא דלא פריך מיניה לרב יהודא דפליג התם וסבר דיאוש כדי הוי יאוש ונ"ל משום דהנה הא כתב הש"ך בספר תקפו כהן דמשו"ה הדין בחד דאתי מכח ארבעה דאין לו דרך דנכסי דאינש אינון ערבין לי' וכיון דלא יכול ליטול אצל המוכר דכל חד מדחי' מש"ה א"צ הלוקח ליתן לו אע"ג דהוא גזל אצל המוכר רק כיון דלא הי' יכול ליטול אצלו בדין א"צ הלוקח ליתן לו אע"ג דהוא גזל והלקח מודה וזה הטעם גבי יורשין ביבמות גבי ספק בנו ויבם כו' דף ל"ז ע"ב א"כ קשה דלמא המתניתין אתיא כמ"ד דסתם גנב וסתם גזלן יאוש מייאש אך הא אנן קי"ל כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש בב"מ דף כ"ח ע"ב אע"ג כי ידע בוודאי מייאש השתא הא מיהו לא ידע וכדכתב בעהמ"ח פ"י שם בתוס' ד"ה שטף א"כ דלמא איירי מתניתין באמת קודם יחוש דהיינו קודם שידע הנגנב והוי יאוש שלא מדעת דלא קנה והוי עדיין של נגנב אך אם מכר באמת הוי של לוקח דהא כתוס' כתבו בב"מ דף ס"ז ע"א ד"ה הא לאו הכי הדרא בעיני' דבאמת שינוי רשות לחוד מועיל רק דלא הוי שינוי רשות בלא יאוש וכאן הא הוי שפיר של לוקח דניהו דלא הוי יאוש דהא הוי יאוש שלא מדעת מ"מ הא לא מצי הנגנב ליטול אצל הגזלן דהיינו אצל המוכר דהא אם יהי' נודע לו בוודאי יאושי קא מייאש וכיון דלא מצי ליטול בדין אצל המוכר אע"ג דבאמת היא גזילה מ"מ הא בדין לא מצי ליטול אצל המוכר ולא מצי ליטול אצל הלוקח דהא נכסי דאינש אינין ערבין לי' היינו אם מצי ליטול בדין וכופין כמ"ש הפ"י בכתובות נמצא דאפילו לא נקנה להגזלן דהא לא ידע מ"מ הוא של הלוקח וא"כ הוי שפיר מכר ומשו"ה הוי ג"כ הקדשו הקדש ואם הי' טבח בלא הקדש בוודאי הי' חייב דו"ה דהא יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש והוי עדיין של הנגנב ומאי פריך רי לר"ל

ונראה דר"י לטעמי' אזיל דס"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור היכא דמחייב עצמו בכלום בדף ע"ה וקאמר רבא שם דמתניתין נמי דיקא כוותי' דתני גנב ע"פ שנים וכו' והך מתני' הוא רישא דגנב והקדיש דמיני' מתיב ר"י לר"ל. והנה איתא בב"ק דף ק"ו ע"ב הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואותיב ר"א בר ממל כי יתן איש כו' וא"א תהוי נמי כאבידה ומשני הב"ע דאכלו כשהוא קטן ופירש"י שאכלו ב"ה לפקדון בעוד שהמפקיד קטן דלא ירד פקדון זה לתורת טענה מעולם אבל אבידה מכי מטי לידי' דהאי אחייב לה שהרי יש לו בעלים בני טענתא ורש"י פי' ד"ה אין נתינת קטן כלום. ואין באין לידי כפל על ידו והכא כפל כתיב ומאן דס"ל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור דדרשינין גנב וטוען טענת גנב מחד קרא ואיתא אם המצא תמצא פרט למודה בקנס ואשר ירשיעון מיבעי למודה בקנס ואח"כ באו עדים דפטור. וכיון דמחד קרא נפקא הוי כל דיני' שוים כמו דמשמע בפרק מרובה וא"כ כמו דבקטן אין מתחייב בכפל בטוען טענת גנב הואיל ולאו בני טענתא נינהו ה"נ כל מקום שאינו בני טענה פטור מכפל בגנב עצמו וה"נ כאן ליכא בעלים בני טענתא דממ"נ קודם שנודע אי אפשר לתובעו ולאחר שנודע בוודאי איאושי מייאש וא"כ פטור מדו"ה אפילו בלא הקדש דבכל מקום דפטור מכפל פטור מדו"ה כדפרישי' לפי סברת הפ"י ד' ס"ח משא"כ אם נימא כהך תנא דדרש כפל מאם המצא תמצא דבאמת מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב א"כ טוען טענת גנב וגנב חלוקין הן ולא ילפינין מהדדי כמ"ש התוס' פרק מרובה דבר שאין מסיום דף י"ג ע"א א"כ שפיר י"ל דאיירי קודם שנודע דהוי יאוש שלא מדעת ואם טבח קודם שנודע ולא הקדיש חייב דלא ילפינין כפל מטוען טענת גנב ובזה מתורץ קושיות התוס' דף ס"ז דלא מצי למיפרך מיני' לרב יהודא דאיכא למימר דס"ל מדה בקנס ואח"כ באו עדים חייב אפילו אם לא מחייב עצמו בכלום ורב אשי דתירץ התם בב"ק דף ק"ו ע"ב לא דמי לאבידה אבידה אתי מכח בן דעת אזיל לשיטתי' דס"ל כרבא דיאוש שלא מדעת הוי יאוש דהא רב אשי אכל מהני פירות דמייתי האריס בביסתנא דמרי בר איסק. בדף נ"ב במציעא עא מקשה בלא"ה ר"י לר"ל שפיר דהא קודם שנודע נמי קני ביאוש שלא מדעת אפילו בלא הקדש נמי פטור מדו"ה

ובזה מתורץ הרמב"ם דפסק בהלכות אבידה ומציאה כל המוציא אבידה וכו' ואם הוי דבר שאין בו סי' זכה בו והראב"ד השיג עליו דהרי מונח עד שיבוא אלי' וכתב הש"ך בתירוצו דהא דקי"ל דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש היינו דוקא דאם נתברר דשל מי הוא צריך להחזירו ולא אמרינין כיון דנתיאוש זכה אבל כ"ז דלא נתברר דשל מי הוא יכול לעשות בו מה שירצה ולכאורה קשה מנלן וגם אין לו טעם דממ"נ או דקנה לגמרי או דלא קנה לגמרי וי"ל דזהו הטעם של הרמב"ם מפני דלפסק הלכה בוודאי דלא קי"ל כתירוצו של רב אשי רק כתירוץ הראשון שבגמרא דאכלו כשהוא קטן וא"כ קשה אמאי לא קנה יאוש באבידה דהא הרמב"ן בס' המלחמות בפרק ואלו מציאות כתב הטעם דלא קנה יאוש באבידה דהא נעשה שומר שלו דשומר אבידה או כש"ש או כש"ח א"כ קשה אמאי לא קנה דהא כיון דאין בו סי' הוי אין לו תובעין וא"כ לא הוי בי' כלל דין שומרין דהא אינו בני טענתא דהא אין לו תובעין כמו שממעט מקרא דמה שמלה יש לו תובעין כמ"ש התוס' בב"מ דף כ"ז ע"א ד"ה מה שמלה כו' דכיון דאין בו סימן הוי אין לו תובעין וא"כ לא הוי בי' כלל דין שומרין דהא אינו בני טענתא דהא אין לו תובעין ואמאי כי אין בו סימן לא יקנה ביאוש דהא לא שייך טעמא דהרמב"ן דהא לא נעשה שומר. וצ"ל משו"ה לא קני ביאוש כמ"ש המפרשים דהואיל דצריך לקיים מ"ע דהשבת אבידה משו"ה לא קנה וא"כ הוי הדין כמו גבי ריבית ושוחד דיוצאה בדיינים רק דאינו מחויב רק אם תובע הנותן כמו דאיתא בש"ע יו"ד ובחה"מ דהא נתן לו מדעתי' וה"נ הכא כיון דיאוש הוי כמו מתנה רק דלא קנה משום דצריך לקיים מ"ע והוי כמו ריבית דצריך לקיים עשה דוחי אחיך עמך ואינו חייב רק עד שתבעו ומשו"ה פסק הרמב"ם דכ"ז שלא תבעו יכול לעשות בו מה שירצה וא"ל הא הרמב"ם פסק בפ"ד מהלכות גניבה נתנן כשהוא קטן ותבעו כשהוא גדול כו' דמשמע לכאורה דפסק כתירוצו דרב אשי דלתירוץ הא' צ"ל עד שתהא אכילה ותביעה שוין כאחד והרמב"ם כתב עד שתהא נתינה ותביעה שוים כאחד וי"ל דהנה לכאורה קשה מה פריך הגמרא דף ק"ז אבל אכלו כשהוא גדול מאי ה"נ דמשלם דהא כתב הש"ך סימן צ"ה ס"ק ב' נראה דשאני הכא דהא לא עבד מידי בשעת אבידה אלא משום דקיבל עליו לשמור א"כ עיקר חיוב מעיקרא ומשו"ה גבי קטן לעולם פטור משבועה משום דאימת אתי חיובא משעת שמירה האי שעתא הוי קטן משא"כ הכא דמיד שבא לידו הוי בר טענה כמ"ש רש"י ובוודאי עיקר חיובא מתחיל משעה שמטא לידי' ויש ליישב דהא הסוגיא אליבא דר"ח בר אבא אזלא דלר"ח בר אבא אין חייב שבועת שומרין עד שיודה במקצת ויכפר א"כ בלא"ה חייב שבועה ע"י גלגול ואפ"ה מיעט רחמנא אע"ג דאין החיוב מתחיל משעה שמטא לידי' פריך שפיר אך לפי מה דמשמע מתוס' דף נ"ז ע"ב דכיון דאין בו דין שומרין לא שייך כפל א"כ משו"ה גבי קטן פטור מכפל דכיון דמשעה שמתחיל החיוב לא הי' בו דין שומרין משא"כ גבי אבידה וצ"ל דלר"ח בר אבא לא שייך לדרוש המיעוט גבי שומר חנם דהא בשבועת שומרים באמת חייב גבי קטן כמ"ש הרמב"ם ולענין פשיעה אע"ג דמיעט מ"מ חייב בפשיעה כמ"ש הרמב"ם גבי קרקעות ושטרות וא"ל דנפקא מיני' לענין אם טען השומר א"י ומת בפשיעה וכס' הש"ך סי' רצ"א דאם תני אין יודע דחייב דהא כל שומר צריך לטעון כבר. דכיון דנעשה שומר הוי כא"י אם החזרתי' לך ומכח שאיל"מ, אריא דיש עדים שנאבדה ושבועה דלא פשעתי הוי מטעם גלגול וכיון דפטור מעיקר השבועה לא שייך משואיל"מ ל"מ אך מחויב מכח דהוי א"י ואם החזרתי לך משא"כ אי אינו בדין שומרין פטור. וי"ל הא הרמב"ם פסק דגם פשיעה יקרא שבועה אך בקטן בוודאי עיקר השבועה רק שנאבד דאפילו בלא שומרים חייב כמ"ש הש"ך בסימן ע"ה ס"ק ע"א דאם טען היורש ברי לי שנתחייבת לאבי וא"י אם פרעת לאבי דנשבעין שבועה דאורייתא אבל פשיעה גבי קטן אתי מכח גלגול וא"כ איכא נ"מ אם יש עדים שנאבד דא"צ לשבע גם קטן שלא פשעתי. משא"כ לרחב"א דצריך הודאה וכפירה לא שייך זאת הנ"מ משא"כ הרמב"ם דפסק דלא כרחב"א לא קשה קושיות הש"ס. ובזה נביא לתרץ דברי הר"ת דאדרבה יש ראי לדבריו דמה שהקשה הר"י בגיטין דף נ"ה ע"א דמשמע דיאוש קני אתי שפיר כו' כבר נתיישב ומה שהקשה א"כ מאי פריך לעיל אביי מקרבנו ולא הגזול כו' וכ"ת דסבר אביי דאין חילוק וכו' כתב הרמב"ן דבקדשי המזבח לא שייך שינוי השם משו"ה דאם יאוש לא קני א"ש דממעט מקרבנו ולא גזול דליכא אלא יאוש לחוד אלא דלכאורה קשה א"כ ל"ל קרבנו ולא הגזול וא"ל דמכאן נלמוד דיאוש לא קני דהא באמת לאביי דיאוש ל"ק היכא דבאיסורא אחא לידי' כמו גבי אבידה דנפקא איסורא דומיא דהיתרא דף כ"ב ע"ב היכא דבאיסורא אתא לידי' ל"ק ביאוש וי"ל משום דלכאורה קשה לפי מה שפסק הב"ש דאע"ג דשניהם אין יכולין זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו מכ"מ אם שניהם הקדישו קדוש א"כ מאי פריך אביי מקרבנו ולא הגזול הא נ"מ היכא דמכר הנגזל לאחר קודם יאוש דהדין הוא דרצה לגבות מן הגזלן וא"כ כיון דאין הכלי ביד הגזלן ממילא חייב לשלם כמו שהי' שוה בשעת הגזילה וכיון דהגזלן חייב באחריות יכול להקדישו כמו דאיתא במסכת יבמות דף ס"ז ע"ב דהיכא דמקבל עליו אחריות דאונסא וזולא שפיר יכול להקדישו כמו שפירש"י גבי איצטלא דפרסא אמיתנא כמו דאיתא שם גבי כהן ששם פרה מישראל ותרומה ושחרור שוין כמ"ש תוס' אך דאין יכול להקדישו מפני הלוקח וא"כ דלמא איירי דהלוקח ג"כ הקדיש דהוי כמו הקדשו שניהם דקדוש ממילא הוי יאוש כמו דהקשה רב יוסף מגזל חמץ ועבר עליו הפסח וא"כ דייאשו בעלים מיני' כשר להקרבה לפי סברת ר"ת ולא מיפסיל משום מצוה הבאה בעבירה. וא"ל דהוי יאוש שלא מדעת דהא הבעלים לא ידעו דהקדישו י"ל דבכה"ג הוי יאוש שלא מדעת נמי יאוש כמ"ש הש"ך סימן שנ"ח דעיקר הטעם ביאוש שלא מדעת דאלו הי' יודע שהוא אצלו לא הי' מייאש או שהי' יודע שהי' יכול להוציא בדיינים משא"כ הכא הוי יאוש שלא מדעת נמי מועיל משו"ה מקשה אביי שפיר דיאוש ל"ק שפיר אצטריך קרבנו ולא הגזול היכא דגזלן מכר לאחר