איגרא רמה חלק ב יא

ממטלטלין דיתמי רק דאין מוציאין וכתב כיון דברשות יתמי קאי א"כ קשה הא אכתי ברשות יתמי קאי דאם רוצין נותנו לב"ח אחר ואמרי' לא ניחא לו בתקחז"ל אך באמת לאיפוך שייך נמי דלא קאי ברשות יתמי משום דהא הברירה ביד ב"ח ליתן לשני ב"ח האחר וא"ל הא הברירה לאמור היורשין אין אנו רוצין רק לב"ח האחד ולשני אין משועבד דהא מטלטלי דיתמי לא משועבד לבע"ח אך כיון דבין כך וכך אין השתא מטלטלי דיתמי ואין קאי ברשותו ומאי דהוי מטלטלי דיתמי הא תפס השתא אך אותו הב"ח לא תפסי כלל רק דהוא תופס בשבילם דזכין לאדם וזכי' מטעם שליחות אך הא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה אך מטעם מיגו דזכי לנפשי' הוא דהא אם לא הי' זכה לחבירו לא זכה לנפשי' כלל מטעם דכיון דחצי הוא של היתמי כיון דברשותם ליתנו לאחרים והוי כשנים שהגביהו מציאה דלא קנה כלל ובזה א"ש הא דלא מצי שויא שליח לתפוס וה"פ את תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים והתופס כו' א"כ האיך קנה הא הוי בחזקת יורשין דאם רוצה ליתן לבע"ח אחר וא"ל דזוכה בשביל אחרים הא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ולא שייך לומר מיגו דזכה לנפשי' הא באמת לא זכה לעצמו כלל וא"ל הא עשאו שליח ושליחו של אדם כמותו ז"א הא באמת גם הב"ח בעצמו אינו יכול לזכות רק משום דזכה לאחרים ג"כ וזכי' מטעם שליחות ואיתא דעה אחת בש"ע אבן העזר דגבי שליח קבלה אין שליח עושה שליח כיון דלא מסרו ליד שליח שום דבר ה"נ הכא ב"ח עצמו מטעם שליחות ואיהו שליח של ב"ח ואין שליח עושה שליח ומיושב מה שהקשו התוס' על רש"י מעובדא דימר בר חשו

והנה לפמ"ש הש"ך בסימן ע"ח דחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לא עדיף מהיכא דהוי מוחזק ולכך צריך לשבע היסת. והנה בוודאי תוך זמנו עדיף משטר כמ"ש תוס' בב"ב דף ח' ע"ב. והנה הא באמת אנן פסקי' היכא דא"ל מיגו אינו נוטל בשטר דק"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו דנאמן משום מיגו אלמא דלא אמרי' חזקה דלא פרעו היכא דאי"ל מיגו ואמרי' אפשר דפרעו א"כ כ"ש היכא דאין צריך לפורעו בדין בוודאי ליכא חזקה דפרעו א"כ כמו גבי חזקה היכא דיש ברירה ליתנו לאחר לא הוי חזקה ה"נ גבי שטר היכא דיש חזקה ליתנו לאחר ולא יהא מוכח מן השטר דלא פרע דנאמן לומר דפרע א"כ גבי יורשין כיון דהברירה בידם ליתנו לבע"ח אחר אין נאמן ליטול בשטר וצ"ל כיון דיש הברירה ביד ב"ח ליתן לב"ח אחר תו לא חשובין כמוחזקין וממילא ברי ושמא ברי עדיף כיון דאינן מוחזקין לא טענינן בעבורם דלא טענינין בעד היורשים רק להחזיק איתא בפוסקים דאין מעיל תפיסה בבע"ח רק אם שמו דכל דלא שמו לא סמכה דעתי' או דתפס בידיעת ב"ד א"כ לא מהני בכאן תפיסה לענין שאר בע"ח כללא דמלתא באמת כיון דתפס הבע"ח מן היורשין אך אם אמר לא ניחא לי בתקנת חז"ל ונתן לאחד מן הב"ח והוא חמר שינתן לשאר הב"ח בשוה אז הוא זוכה בשביל שאר בע"ח ונעשה שלוחם וזכה בשבילם ולא שייך לומר דאין אדם זוכה בשל עצמו בשביל אחרים כדאיתא בב"ק ז"א דהא כיון דהוא הבע"ח האחד רוצה ליטול דהיורשין אמר לא ניחא לן בתקנת חז"ל ושפיר יש לזכות בשביל אחרים כיון דאין שלו חלא דיטול הבע"ח האחר וא"ל דלאותו הבע"ח שיתפס יתן לשאר בע"ח בשוה קודם שיאמרו היורשין לא ניחא לן בתקנת חז"ל ז"א כיון דלא מהני תפיסה ממילא חייב לשלם בעד מה שיתפוס לבע"ח האחרים בשוה כיון דאמרו היורשים לא ניחא לן בתקנת חז"ל רק גבי הך וכמו דאיתא בחוה"מ סימן קי"ט דבתרי גופא אמרי' להך ניחא לן בתקחז"ל ולהך לא ניחא לן בתקנת חז"ל א"כ ממילא יהי' מחויב אותו הבע"ח שיתפוס לאחרים בשוה לשלם

דף יא איתבי' ר"א לעולא מעשה בר"ג וכו' עד ר"פ אמר וכו' ובקידושין דף כ"ז איבעי' להו שדה לאחד ומטלטלין לאחר מהו וכו' והרא"ש לא הביא הך איבעי' וקשה אמאי לא הביא הרא"ש הך אבעי' ומכ"ש לפי דעת הי"א דס"ל (להרי"ף) דכל איבעי' דלא אפשיטא גבי ממון אי תפס לא מפקי' מיני' הי' לו להביא איבעי' הנ"ל וי"ל דהנה התוס' מקשים בד"ה ומקומו מושכר וא"ת הי' להם להשאילם וכו' או להשכיר בחליפין וי"ל. דלכאורה יש להקשות הא בח"מ סימן רס"ב פסק אם הי' מטלטלין ברשות אדם אחר מופקדים אצלו יכול להקנות אפילו בדיבור בעלמא דיכול לומר בעל החצר יזכה חצירי לפלוני במקח שקנה מפלוני כמו שהוא יכול לזכות לחבירו ה"נ חצירו וא"כ קשה מה הי' לו לר"ג להשכיר מקומו הו"ל להפקיר את המעשרות והוה הוא המפקיד לגבייהו כמו אחר ושפיר הי' יכול להקנות ע"י חצירו בדיבור בעלמא וכמו שפירש רש"י לקמן בד"ה אינו ממון וכו' אלא אפקורי בעלמא אפקורי גבייהו וכי אוגר להו מקום קנתה לו חצירו בתורת חצר. והנה התוס' הקשו והא חצר משתמרי' לדעת ר"ג ותירצו לדעת זקנים לא הי' משתמרת וא"כ בכאן דהי' ר"ג גופא לאחר הפקר נעשה חצירו שלו לזכות וא"כ מהני מה שמשתמר לדעת ר"ג. אמנם ז"א דהתוס' בב"מ ד' יוד בד"ה אמר ר"י הקשו אמאי אמרי' המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו הא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ותירצו דהכא טעמא משום מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ומקשה הנימוקי יוסף הא תינח חברי' אבל חצר דליכא למימר הכי מיגו דזכי לנפשיו ומאי קנה ותירץ דהוי כיד ולפ"ז לא הי' יכול ר"ג להפקיר ולקנות ע"י חצירו מטעם שליחות דהוי כמגביה מציאה לחבירו כיון דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים לא קני וא"ל מיגו דזכי לנפשי' הא ר"ג לא הי' יכול לזכות לעצמו דהא לא הי' לוי וכן מעשר עני לא הי' יכול לזכות לעצמו. אך עדיין קשה הא הי' לו לזכות בי' בטובת הנאה והש"ך פסק בסי' ק"ה ס"ב דהיכא דיש לו חצר זכי אמרי' בכולה מגו דזכי לנפשי' וא"כ הדרא קושיא לדוכתי'. אמנם ג"ז אינו דאיתא בנדרים דף פ"ג ע"ב קונם כהנים ולווים אילו עלי נותן מתנותון לאחרים קונם כל כהנים ולווים עלי נוטל ממנו איזה כהן שירצה ומסיק רבא שם הטעם דהא אין לו בהם שום טובת הנאה דהא הוא אינו יכול ליתן למי' שירצה דהא אסרו עליהם בקונם וא"כ ה"נ ליכא לר"ג טובת הנאה כלל ולא שייך מיגו דהא לא הי' עמו בספינה רק לוי א' ושנת הביעור היתה כדפירשו התוס' וא"כ ליכא טובת הנאה כלל דהא צריך לר"י ומעשר עני לר"ע ולא שייך מגו דזכי לנפשי' וכו' ולא יכול להקנות. אך עדיין קשה דמ"מ הא איכא טובת הנאה דהא ר"ע הי' יכול לזכות בו בשביל לוי אחר ור"י בשביל עני א' אבל ג"ז אינו דבח"מ סימן קצ"ה ס"ג כתב הקנה א' כליו למוכר כדי שיקנה ליקח אותו המקח זכה הלוקח ואפי' הקנה שלא בפני הקונה יקנה המקח והיינו דוקא במתנה וכיוצא בו דוודאי ניחח לי' אבל במקח שאפשר שאינו חפץ לקנות לא קנה ושניהם חוזרין וכתב הסמ"ע ובתשובת מהרי"ו ס"ד כתב דאפי' במתנה יש לומר דלא ניחא לי' למקבל לזכות משום דשונא מתנות יחי' ויוכל לחזור עכ"ל. והנה במעשר לא שייך שונא מתנות יחי' משום דצריך ליתן ללוי והתורה זכתה לו לא מיקרי מתנה ולפי"ז לא הי' ר"ע ור"י לזכות בו בשביל אחרים דבאיזה קנין יכול ר"ג להקנות אי מקנה להם ר"ג חצירו בשביל הענים ובשכירות שישלמו לו שכר בעד החצר הא העני' או הלוי דהא לא יוכלו לזכות בשבילם דשמא אינם רוצים לשלם שכירות והוי כמו מקח דשמא אינו רוצה לקנות ולא מיקרי זכות ואפי' במתנה שיתן במתנה החצר נמי לא זכה דלא הוי זכות דלמא לא ניחא לי' בכך משום שונא מתנות וכו' ואי מקנה ר"ג חצירו להם והם יזכו המטלטלין בשביל עני או בשביל לוי אגב חצירו א"כ הוי קרקע לזה ומטלטלין לזה ולא קנה וא"כ לפ"ז זהו כוונת המקשן וכי לא הי' להם סידר ר"ל דאכתי קשה קושיא הנ"ל שיפקיר המעשרות דשפיר שייך מגו דזכי לנפשי' בטובת הנאה דהא קיי"ל דבחליפין יכול להקנות אפילו שלא בפניו דהא זה לא מקרי מתנה רק לקנות בה החפץ ור"ע ור"י הי' יכולין לזכות בשביל אחרים ע"י חליפין וכו'. ובזה מדוקדק לשון הש"ס דלא מקשה והי' להם להקנות בחליפין רק וכי לא הי' להם סודר דרצונו לומר דאין כוונת המקשן דיקנה בסודר רק כיון דהי' להם סדור והי' יכול למצוא דיזכה בסודר וא"כ שפיר שייך גבי טובת הנאה והוי מהני הפקר ויזכה חצירו בדיבור בעלמא ומי שב בזה קושיות התוס' הנ"ל דהי' להם להשאילם בחליפין דבאמת זה לא קשה להמקשן דהי' להם להקנות בקנין אחר דמה לי אם מקנה להם החצר בכסף או בחליפין רק כוונת המקשין דא"צ שום קנין לעשות על הקרקע רק באמירה בעלמא וכנ"ל. ולפי"ז מתורץ הרא"ש דלא הביא האבעי' זו כיון דלפי האמת מוכח מסוגיא דכאן דלא קנה מטלטלין לא' וקרקע לאחר דאלת"ה קושיא הנ"ל במק"ע דהי' יכול להקנות חצירו לר"ע ומטלטלין ללוי אחר וא"כ שפיר הי' להם בהם טובת הנאה ושייך שפיר מיגו דזכי לנפשי' אלא וודאי דלא מהני וסוגיא דהתם בקידושין אזלא אזלי כפי תי' הפני יהושע דס"ד כמו סוגיא דגיטין דאפילו בחצר המשתמרת לא קנה אם אינו עומר בצדו וא"כ לא קשה קושיא הנ"ל והרא"ש הא הביא בכאן דחצר המשתמרת קנה אפי' אינו עומד בצדו וכן הביא מעשה דר"ג ור"ע ור"י בסוגיא דקידושין וא"כ ממילא סמוך על זה דנפשוט דלא קנה

ומכאן מוכח הרמב"ם הא דכתב דבחצר שאינו משתמרת בעינן עומד בצד שדהו וגם אמירה דזכתה לי שדה ופי' הפנ"י הטעם משום דבאמת אין אדם עושה שליח דבר שאין משתמר בשלמא שליח הוי עכ"פ משתמר לדעת עצמו של השליח דהוי בר דעת משא"כ בחצר שאינו משתמר ולכאורה מנ"ל זה להרמב"ם ומכאן מוכח דעדיין קשה דהא יכול לשכור לר"י החצר לו לעצמו וגם לר"ע החצר לו לעצמו ואח"כ יאמר ר"ע יזכה חצירי המעשר בשביל לוי אחר ור"י יאמר יזכה חצירי בשביל עני אחר וכי יזכה חצירו באמירה בעלמא אך דהא החצר אינו משתמר לדעת ר"ע וא"כ א"צ ע"כ לא זכה חצירו בשביל אחר אך עדיין קשה לר"י הא דאמרו דלא בעיני משתמרת קשה אך מכאן מוכח כדעת הרמב"ם ואך וניהוי דהוי הוכחה וכי ר"י ור"ע בצד שדהו עומדין דאין צריך עמידה. אך זה לא מוכח דעכ"פ צריך אמירה ואפשר דבאמת ר"י ור"ע הי' אומרים יזכה לי שדהו או דחשבו כן בלבם דבאמת א"צ אמירה רק מחשבה בעלמא ומשא"כ או הוי ר"ע ור"י יזכה בשביל אחר דהא לא משתמרת כמו שליחות אחר לדעת עצמם דהא החצר גופא לא משתמרת לדעת ר"י ור"ע וא"כ בעינן דהזוכה צריך לומר יזכה החצר בשבילי וכאן הא הלוי ועני אחר אינו בכאן ולא אמר יזכה לי שדהו ומתורץ שפיר ומוכח הרמב"ם ודו"ק

ובזה מתורץ ג"כ הרמב"ם דכל היכא דשכר החצר לאחר דזכה החצר למשכיר. והנה על מה שהקשה הראב"ד משוכר את מקומו תי' העיטור דהוי הפי' מטלטלי אגב מקרקע ומכאן קשה לפי ה"א הא הוי ס"ד בתורת חצר ולא בתו אגב ואפ"ה הוי נקנה להשוכר ולפמ"ש א"ש דבאמת לא יוכל לומר מטעם הפקר ולא יושכר המקום לר"י ולר"ע מכח תי' הני הנ"ל דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ומשא"כ לאחר שבאמת משכיר לר"י ולר"ע וא"כ שפיר הוי מטעם הפקר וא"כ כיון דר"י גופא רצה לזכות לעצמו ואל"כ הוי שפיר כמו תי' הנ"י מטעם יד וא"כ הוי כמו שאמר דרוצה השוכר