איגרא רמה חלק א נג

לס' הש"ך דפליג על הרשב"א מד"נ אך באמת הא הסמ"ע סובר דלא שייך שיעבודא דר"נ אם לא מטא זמני' וכיון דלוה על עשר שנים קשה אמאי לא חייש דימכור מקודם שיבא זמני' ואזי לא שייך שיעבודא דר"נ אך לבתר דמשני רמי בר חמא ביתמי ובאמת לא איירי דלוה על זמן וא"כ שפיר שייך שיעבודא דר"נ ול"ק מכח דהוי חזרה ולא מהני דאקנה ושפיר מצי לאוקמי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי וכמ"ש המפרשים ומתורץ שפיר

והנה עפ"ז שפיר מתורץ הרמב"ם וכמו שתי' המ"מ ולא קשה קושיות הכ"מ והר"ן משום דהנה בגיטין איתא תרי לישנא אי אמרינן נתינה בע"כ שמי' נתינה והקשו התוס' דא"כ פרעון בע"כ לא נהוי פרעון ותירצו החו' דכיון דליכא פסידא בודאי הוי בע"כ והנה בתשובת מהרי"ט חילק עוד חילוק א' בין היכא דמכיון לצעורי אז שפיר הוי נתינה בע"כ לח הוי נתינה משא"כ בקידושין דהוי רק להרוחה אזי הוי נתינה בע"כ שמי' נתינה והנה בכאן דכתב המ"מ דיתן זיבורית בע"כ וח"כ לכאורה בכאן הקשה קושיות התוס' הא הוי בע"כ ואמאי הוי פרעון ולא שייך תי' התוס' דליכא פסידא דהא בכאן שפיר איכא פסידא דהא יפסיד דיטול זיבורית ויתן בינונית אך התי' של מהרי"ט דכיון דהפרעון הוי רק להרוחה וא"כ שפיר הוי פרעון בע"כ שמי' פרעון וא"כ ל"ק דהנה הרמב"ם כתב דזה גובה וזה גובה ולא אמרינן אלו הייתי חייב לך כיצד אתה לוה ממני ופי' המ"מ משום דאיירי מן הסתם באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי וא"כ קשה הא לא שייך דהוי פקח דהא הוי חזרה מדאקנה וע"כ צ"ל דכוונת השני בשביל זה גובה וזה גובה וא"כ המלוה השני שפיר יכול לפורעו בע"כ דהא הוי להרוחה והוי נתינה בע"כ שמי' נתינה משא"כ המלוה הראשון דהא עיקר כוונת המלוה השני הוי כי היכי דנהוי זה גובה וא"כ אינו רוצה שלא יהא פרעון בע"כ וא"כ אינו רוצה להרוחה רק כי היכי דיהא זה גובה וז"ג והוי כמו לצעורי ואזי לא הוי נתינה בע"כ שמי' נתינה לא יהא יכול דהוא רוצה לשלם לו בע"כ בינונית ושפיר כתב הרמב"ם דזה גובה וז"ג ומתורץ שפיר קו' הר"ן והכ"מ

והנה עוד יש לומר הא דמקשה דוקא לר"ש ולא לר"נ משום דהנה לכאורה קשה מה פריך הא הא"ז כתב דאפילו אם יש לו עוד קרקע כנגד דמי חובו חיישינן דלמא חייב עוד לאחרים וא"כ הא הש"ך פסק דמהני תפיסה במטלטלין אפילו בלי רצון הלוה ורשות הב"ד ושומת הב"ד והנה הרשב"א דייק מכאן דשטרות לאו בני גוביינא נינהו מדלא גבה ש"ח בחובו וכתב הר"ן דהוי מילי ולא משתעבדי אך דהוי מילי דמזדבנא בדינרי נינהו יע"ש מה שתירץ הר"ן והנה המפרשים דזה שיש לו בינונית ש"ח שיש עליו שוה יותר וא"כ דלמא באמת איירי באתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא וא"ל למה כתבו ש"ח י"ל דבאמת כיון דנתן לו בפירוש על הלואה והוא נקיט על הלואה וא"כ לא מצי אמר דנוטל בחובו דהא לא הוי תפיסה דכיון דהדין דזה גובה חובו ולא מצי ליטול בתורת גוביינא רק היכא דאין נ"מ אמרינן להמלוה דימחול לו חובו שלו והוא ימחול להלוה השני אך בכאן לא שייך דהוי הפוכי מטרתא דהא אם יגבה אזי לא הוי תפיסה ויטול הב"ח השני אך באמת הא שפיר הוי תפיסה דהא מצי לגבות הש"ח בחובו אך דמה ששוה יותר ישלים לו וכמו שכתב בחידושי מהרי"ט אך באמת הא הוי מילי ולא שייך דהוי מילי דמזדבני בדינרי נינהו דהא כל כמה דלא כתב לו הש"ח לא מזדבני בדינרי נינהו ואפשר דלא ס"ל מעמד שלשתן דהא הוי פלוגתא דתנאי בכתובות ועוד דאפשר דאיירי בתוך זמנו ויש דעות דבתוך זמנו לא מצי לקנות במעמד שלשתן כמו גבי כתובה ומ"ה כתב לו ש"ח וא"כ הוי שפיר מילי דמזדבני בדינרי נינהו ולח הוי ראוי ויכול לגבות ושפיר מהני תפיסה ומאי פריך אך י"ל דהנה הרמב"ן פסק דיכול לכפותו בש"ח דצריך ללות והקשה הרשב"א עליו דהא הוי פלוגתא אם מלוה ברשות בעלים לחזרה ואמאי הא הוי שיעבודא דאורייתא ותי' הב"ח דבזה פליגי אם שעבודא דאורייתא דמאן דס"ל דלא יכול לחזור ס"ל דשיעבודא דאורייתא ומ"ה לא יכול לחזור ומאן דס"ל דיכול לחזור ס"ל שעבודא לאו דאורייתא והנה בכאן שפיר קשה דבאתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא למה כתב שטרא דהא באמת מצי לגבותו מיד בחובו דהא בכאן לכ"ע יוכל לחזור דלא שייך שיעבודא דאורייתא דהא מה שיעבוד יש בכאן דהא קי"ל שעבודא במלוה אינו יכול לקנות וא"כ בכאן לא מקנה שעבודא דהא הוי הדין דהפוכי מטרתא ל"ל וא"כ לא מקנה כלל שיעבוד נכסיה רק שיעבד דידי' מה שהי' למלוה מכבר ובמלוה אינו יכול למחול והוי כמו פקדון דכיון דיכול לחזור ולא הוי ראוי כיון דמצי לחזור ושפיר מהני חפיסה כמו פקדון ולמה כתבו שטרא אך דוה דוקא לר"ש דס"ל הפוכי מטרתא משא"כ לד"נ דזה גובה חובו וזה גובה חובו הוי שפיר שיעבוד חדש ושפיר לא יכול לחזור ולא מהני תפיסה ואתי' כמ"ד דס"ל דמדאורייתא בבינונית וכמ"ש הפ"י בגיטין וא"כ מ"ה צריך לכתוב דכי היכי דנהוי מילי דמזדבני בדינרי נינהוי ואזי שפיר מהני תפיסה ול"ק לר"נ ר"ק לרב ששת. ובזה מיושב קושיות הש"ך דהקשה על הך דעה דאיתא בש"ע דבין באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי וכו' דבין כך ובין כך השטר בטל דהא מקשה דה"ד לא קאי רק לרב ששת ולא לר"ל וכו' וי"ל משום דהנה באמת ס"ל דסוגיא ס"ל דדאקנה אינו יכול לחזור או דס"ל דשיעבודא דאורייתא וא"כ ממילא דאקנה משיעבוד לפי חד דעה ואך מ"ה לא אוקי באתרא דכתבי שטרא משום דהיינו רישא אך דלר"נ איירי באמת באתרא דיהבי זוזי אך לר"נ הוי א"ש מכח מ"ש לעיל דמ"ה כתבי שטרא דכי היכי נהוי מהני תפיסה משא"כ י"א הללו ס"ל דיכולין לחזור מדאקנה ומ"ה אמרינן יחלוקו ושיעבודא לאו דאורייתא ומ"ה לא יכול למשכנו ובאתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא נמי א"ש דהא כיון דהוי חזרה מדאקנה וא"כ דלמא ימכור ועוד א"ש בלא"ה דהא פסקינן כעולא דמדאורייתא בזיבורית וא"כ אפילו פסקינן כר"נ לא הוי שיעבוד מן התורה ויכול לחזור והוי פקדון ומהני בלא שטר נמי תפיסה ומ"ה פסוק דהוי השטר בטל ומתורץ שפיר קושיות השפתי כהן הנ"ל

והנה י"ל ק' הגידולי תרומה על מה שפסק דאם תפס לאחר מיחה דהיינו דקנה בינונית לאחר מיתה לא הוי תפיסה וא"כ עדיין אמאי לא מוקי מתניתין דנ"מ דקנה לאחר מיתה בינונית אך י"ל דהנה רש"י כתב בכתובות דף פ' מי שמת והי' לו מלוה או פקדון וכו' אר"ע יתנו ליורשין שכולן צריכין שבועה וכתב רש"י ז"ל ולא מהני תפיסה והקשה הפ"י בסיפא שייך זאת ולא בנאן וי"ל משום דהנה בספר התומים הקשה על פי' הש"ך ב"ת ואמאי קתני דהי' לו פקדון ביד אחר יתנו ליורשין הא על זה לא שייך אם מכרו מכר דהא לא הוי שלו רק פקדון וי"ל דבשלמא בהלואה שפיר שייך דכיון דהתורה צוה ליתן למלוה של המלוה שלו וא"כ אין חייב כלל למלוה שלו וא"כ שפיר לא הוי מטלטלין של היורשים משא"כ גבי פקדון דהא פקדון כל היכא דאית' ברשות' דמרא איתא וא"כ אפילו באמת התורה צוה ליתן הפקדון ליד המלוה הראשון מ"מ לא עדיף מאילו הוה אצל המלוה הראשון גופא לא תפס מחיים לא הוי מהני נהוי דהוי בידו שכבר החזיר לו הפקדון כמו שצוה התורה דהא פקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא ובזה שפיר מיושב קושיות התוס' שהקשו בכתובות דהא בפסחים גבי מכר שדה באחריות וזקפן במלוה ואח"כ אתי ב"ח וטריף וכו' דהא לא שייך שם פרעון דלמה יפרע וא"ב שבועה וטעמא דר"ע הוי משום שבועה אך לפמ"ש א"ש דבאמת ע"ז א"צ שום טעם דהוי מטלטלין ולא שייך שיעבודא דר"נ וכס' הש"ך דכיון דאם מכרו מכר משא"כ על הפקדון הוי שפיר קשה דהא אין יכול למוכרו וכק' התומים אך התי' כמ"ש אך אי הוי אמרינן דבאמת מהני תפיסה לאחר מיתה וא"כ שפיר קשה דכיון דהתורה צוה ליתן לו וא"כ יהא תפיסה אח"כ אך זה דלא מהני תפיסה לאחר מיתה הוי הטעם בסיפא משום דכלן צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה וא"כ מ"ה כתב רש"י ז"ל שפיר לא מהני תפיסה ומ"ה לא שייך גבי פקדון שיעבודא דר"נ וא"כ הוי רק הטעם שכולן צריכין שבועה רק לפקדון ולא במלוה א"צ להך טעמא ומ"ה אתי שפיר דשם הוי הלואה ואזי לא צריכין לטעם דשבועה ומתורץ שפיר קושיות התו' הנ"ל

ובזה מיושב קושי' הג"ת הנ"ל משום דהנה באמת אם מת המלוה הראשון אזי יורשי המלוה השני א"צ שבועה אם נימא דזה הוי הטעם עיקר דממ"נ למה יפרע כל"ק הת' בשלמא אם מת המלוה השני א"ש דחיישינן דלמא פרע קודם שלוה להראשון וא"כ לא הוי מטלטלין דיתמי וכס' הרי"ף דבכה"ג כיון דהוי ביד אחרים אזי צריך לשלם ואלא דמת המלוה השני ואזי שפיר צריך שבועה וא"כ שפיר בכאן קשה קושיות התומים דלפמ"ש לעיל הוי קודם שהוציא המעות הוי פקדון דכיון דלא שייך הואיל דשיעבדו נכסים שלו דהא אין כאן שיעבוד דכיון דהוי הפוכי מטרתא ותי' הנ"ל לא שייך דהא באמת אח"כ נעשה הלואה והנה ס' הש"ך דכיון דהוי פקדון ושפיר נשתעבד ולא מיגרע משום דנעשה הלואה אח"כ (דהא יכול לטרוף בתוך הזמן) וא"כ כיון דהא נעשה הלואה והתורה צוה אח"כ ליתן לו ותו ליכא חייב למלוה שלו דהא לפמ"ש י"ל הטעם על מ"ש הש"ך דבאמת אם הפקיד אצלו מקודם יכיל הוא לטרוף בתוך הזמן משום דתו הוי אינו ברשותו ולא יכול למוכרו דהא צריך ליתנו למלוה הראשון והוא יטרוף בחובו וא"כ השתא דנעשה הלואה צריך ליתן לו להמלוה הראשון דהא מכבר נשתעבד ליתן לו הפקדון מקודם שנעשה הלואה וצריך ליתן לו חדא דאין לו רשות לעשות הלואה בלתי רשות דהוי אינו ברשותו ועוד דכיון דאם ירצה המלוה הראשון להיות ג"כ נשתמש בו וא"כ עדיין לא פקע חיוב עליו ליתן הפקדון ומכ"ש להיות אצלו וא"כ באמת כיון דנעשה והתורה צותה ליתן למלוה כמו שהוה חיוב מקודם וא"כ הא לא שייך פקדון כל היכא דאיתא ברשותו דמרא איתא דהא השתא לא הוי תו ברשותו דהא כבר הוציא וא"כ השתא דהוי פקדון והלואה ג"כ בודאי שפיר שייך שיעבודא דר"נ וא"כ שפיר הוי ג"כ מן התורה וא"כ הריב"א והריב"ה הקשה גבי הב לי זיבורית טפי פורתא ואמאי נימא לא ניחא לי' בתקנת חכמים דתיקנו בבינונית וסי' דלא אמרינן רק אם הוי מוחזק ותפס וא"כ אם נימא שיעבודא לאו דאורייתא ל"ק ונימא דנ"מ לענין בינונית דמן היורשין לא יטלו אלא זיבורית הא מצי המלוה החי לומר לא ניחא לי' בתקנת חכמים ז"ל דתיקון שיעבורא דרבנן וא"כ אצל החוב שלו אפילו אם הוי שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ משיעבוד מדר"נ המלוה הראשון על השני משום דהא הוי פקדון והלואה וא"כ אפילו אם שיעבודא לאו דאורייתא ולא שייך ס' התוס' דמכרה אינו יכול למוכרה דכיון דשיעבודא לאו דאורייתא מ"מ הא הוי פקדון ואין יכול למוכרו ואח"כ נעשה הלואה ובודאי משועבד מדר"נ מדרבנן בלא שיעבודא דאורייתא וכן מלוה השני על הראשון דכיון דא"צ לשבע דלמה יפרע דכיון דהוא חייב לו בשלמא לאיפוך דלמא פרע מקודם שנעשה הלואה וא"כ כיון דטוען דלא ניחא לי בתקנת חכמים וא"כ לא נשתעבד לו זיבורית של היתומים וא"כ הוי כמו דהיתומים אין יכולין לסלקו בקרקע שלהם בשביל קרקע של אביהם ה"נ למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא דכיון דטען דלא ניחא לי' בתקנת חכמים ולא הוי שיעבודא עליו תו אין יכול לסלקו בזו הקרקע דהוי נגד חוד דר"נ זו הקרקע כמו קרקע שלהם ואין יכולין לסלקו אך באמת היכי דאינו מוחזק לא אמרינן דמצי א"ל לא ניחא לי בתקנת חכמים וע"ז שפיר משני דכיון דתפס תפס אזי שפיר מצ' א"ל לא ניחא לי בתקנת חכמים ז"ל וא"כ אין חילוק בין תפס