איגרא רמה חלק א לג

וכתב הפ"י דשניהם אין יכולין להפקיר וכתב הפ"י הטעם גבי קרקעות קשה יע''ש. אך באמת בספר שיטה מקובצת כתב דגם קרקע אינו יכול להקדישו הנגזל אם כבר הוא הגזלן גבר אלם ואינו יכול להוציאו בדיינים אך שניהם יכולין להקדישו כמו דאיתא בספר ב"ש וא"כ הא נכסי כותי הרי הן הפקר ועם דנכרי מכי מטא לידי' מעות איסתלק וישראל לא קנה וא"כ הוי הפקר הוי כמו דשניהם הפקירו ומהני ולא חיישינן כלל דהוי באיסורא אתא לידי' דכיון דהוי הפקר וא"כ פריך שפיר וליקננהו בשינוי מעשה ול"ק דהא הוי מצוה שבאה בעביר' דהקש' (בט"א) דהא אינו מברך דהנה כ' הפנ"י מתוך יוצא בשאול הפירוש דלא הוי כלל מצוה הבאה בעבירה דכיון דגם בלא בירה הי' יוצא דהוי נטל להחזיר ולא בתורת גזילה וא"כ פריך שפיר ננהו בשינוי מעשה וא"כ הוי לכם וא"ל מכח מצות הבאה בעבירה דהא אפילו ביום ראשון בכאן בלא עבירה הוי יוצא דכיון דאם הי' נוטל שלא יגזל וא"כ כיון דהישראל אינו רוצה והנכרי מסלק דהא החילוק לאחר שכבר בא לידו תו לא הוי הפקר דהא הישראל רוצה לזכות משא"כ היכא דאינו רוצה וא"כ הוי הפקר דהא הנכרי מפקיר וגם הנגזל וא"כ שפיר יוצאה דאפשר בתר הכי או כמו דאיתא גבי דמאי דלא הוי לכם דמ"מ יוצא דכיון דאי מפקיר ומכ"ש דאמרינן מגו דאי בעי זכה דהא הוי הפקר דוק וא"כ בפשיטא מוקי לכם ועוד י"ל וליישב כך הך קשיא דהא שינוי מעשה החוזר ועם יאוש קניא דהנה האשר"י מביא בשם ר' ישעי' החילוק בין מתנה חזיר דמקרי לכם ושאלה לא מיקרי לכם משום דבמתנה ע"מ להחזיר פטור מאחריות משא"כ בשאלה והנה המל"מ כתב דאע"ג דאין יכול למחול דשלב"ל מ"מ מסתלק שפיר יכול מדשלב"ל ר"ל דבאמת אין חילוק בין מחילה לסילוק רק דר"ל דע"י מעשה ההוא לא יתחייב זאת מועיל דהוי כעין קרע ע"מ לפטור ומ"ה גבי קנס שפיר יכול למוחלה דלא ניהוי נתחייב ע"י מעשה ההוא וא"כ לענין אחריות שפיר מועיל ההפקר דהוי הוי כעין סילוק דלא יתחייב ע"י מעשה ההוא וע"כ ס"ל הך סברא כמ"ש הפ"י אליבא דשמואל דאל"כ קשה גם השתא אעפ"כ כיון דהלוקח גוי מידה הוי קנה הוי הכל מצוה הבאה בעבירה וא"כ צ''ל כמש"ל או עפ"י ס' הר"ר ישעי' כיון דפטור מאחריות דלאחר יאוש פטור השני באחריות דאפילו אכלה השני פטור וכמו דאיתא בב"ק בדף וא"כ מקשה שפיר אך המ"ל דסילוק לא מהני רק במאי דחייב הוי על מעשה רק מדרבנן אבל אם החיוב הוי ע"י עשי' זאת מדאורייתא לא מהני סילוק יע"ש כן כתב לחד דעה וא"כ ליתא ל"ש לעיל אך דבאמת הרשב"א הפ' דעיקר החפש הוי דלמא הוי הגזל אצל הנכרי הקרקע יע"ש והנה הב''ש כתב באהע"ז סימן כ"ח דאם אחד הגזלה אצל הנכרי והשני הוי השני חייב רק מדרבנן דלשני הוי אתא לידי' יע"ש וא"כ ה"פ דליכא למימר כי סיכי דלהוי יאוש בידי' דידי' דבלא זה נמי א"ש דכיון דהנכרי נקצץ הוי מלן וא"כ אצל הישראל הוי בהיתרא אתיא לידי' והוי רק גזל מדרבנן ואם כן שפיר קשיא וניקננהו בשינוי מעשה וא"ל דהוי מה"ב הא לא הוי עבירה דבלא אם נמי הי' יכול לצאת דלענין אחריות פטור דכיון דהוי רק מדרבנן מועיל סילוק וא"כ הוי יוצא אם לח נטל לגזול וע"ז שפיר משני דהוי שינוי החוזר וא"ל א''כ הא הוי יאוש ג"כ דז"א דכיון דמכח מצוה הבאה בעבירה צ"ל דהקושיא קאי דבאמת יקצץ הנכרי רק למה נקט יאוש בידו דידהו דמשמע הך יאוש א מה דלאחר הקציצה למה לו וא"כ כיון דצ"ל יאוש מכח דלא נהוי שינוי החוזר לבריתו לחודא ולא מהני ושינוי רשות צ"ל כי היכי דנהוי בהיתרא כי היכי רק איסורא מדרבנן ומהני סילוק כי דהיכי דלא נהוי מצוה הבאה בעבירה דנהוי יוצאה אם לא נעשה העבירה רק בתורת שאלה וכמו מתנה ע"מ להחזיר כיון דאין חייב באחריות וא"כ ממילא צריך כולם ולענין הלשון בדי' דידהו י''ל דבאמת אין יאוש מועיל רק אצל הגזלן וכמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט ע"א ע''ש וא"כ מה נקיט בידי' כי היכי דנהוי אצל הגזלן יאוש דהראשון הוי הגזלן דכיון דחייב באחריות מדאורייתא משא"כ השני ואצלו לא הי' מצרף היאוש דכיון דאינו חייב באחריות ולא מיקרי גזלן וא"כ מתורץ ג"כ הא דמקשה הש"ס וליקננהו בשינוי השם ול"ק דהא כבר משני משום דהוי חוזר לברייתו משום דהכי מקשה באמת הא קשה הא קניא בשינוי מעשה ויאוש וצ"ל משום דהוי מצוה הבאה בעבירה קשה כמ"ש לעיל הא אם לא נעשה העבירה ולא רצה והוי כמו שהפקירו שניהם שפיר יצאו וצ"ל דלא ס"ל כלל להך דינא דשמואל דנכסי כותים נכרים הוי הפקר וכמ"ש התוס' גבי דינא די"ל דאי אפשר דלא הוי הפקר דאדעתא דארי הפקיר ולא אדעתא דכ"ע וא"כ שפיר ואם כן אם הנכרי לא הפקיר אדעתא דכ"ע אם הישראל אינו רוצה לקנות וא"כ קשה וליקננהו בשינוי השם ר"ל דגם השתא תקשה היכי אמר דקונה בשינוי רשות עם יאוש הא אעפ"כ הוי מצוה הבאה בעבירה דע"י גורם הקנין וכמ"ש לעיל וא"ל דהא יכול לעשות בלא עבירה כיון דלאחר יאוש פטור מאחריות וכמ"ש לעיל וא"כ יכול לעשות בלא עבירה דלא ירצו לקנות דז"א דא"כ אם אינו רוצה לקנות הישראל וא"כ הנכרי לא הפקיר וא"כ קנה הנכרי ביאוש ושינוי השם בשלמא לענין שינוי מעשה לא קשה דהא עיקר הקנין דשינוי מעשה מי שעשה מעשה וא"כ הנכרי לא עשה כלל מעשה ולא קנין משא"כ לענין שינוי השם דיקנה הא אפילו הוי השינוי שם ממילא כמו אל טלה ונעשה איל יע"ש בב"ק דף נ"ה ע"ב וא"כ נקנה לנכרי וא"כ הוי יוצאה בגזילה במה שהוא גורה שהוא נקנה לנכרי הגזילה וא"כ הוי השתא נמי מצוה הבאה בעבירה כיון דאי אפשר לצאת בלא עבירה ומתורץ קושיות התוס' ומתורץ נמי הרמב"ם דהשמיט הך דינא דר"ה דהא הרמב"ם פסק להך דינא דשמואל דנכסי כותים הרי הן הפקר וא"כ מועיל אם נתן מקודם הכסף וא"כ אפילו לא נתן מקודם כסף נמי מהני משום דנקנה בשינוי מעשה ויאוש אפילו בשינוי החוזר לברייתו מהני וכפסק הרמב"ם וא"ל דהוי מצוה הבאה בעבירה דהא יכול לעשות בלא עבירה דאם לא ירצה לקנות הישראל והוי כמו שהפקירו שניהם דהוי מהני ומטעם מיגו דהוי רצה והוי זכה או דיזכה בתר הכי וכמ"ש לעיל ומ"ה אין צריך כלל לשום תקנה ובאמת הא בלא"ה עכ"פ מצוה לאוגדה אפי' לרבנן ומתורץ הרמב"ם דהשמיטו להך דינא דר"ה ומתורץ ג"כ קושיות התוס' דעל המתניתין ל"ק וליקננהו בשינוי השם או בשינוי מעשה משום דהוי מצוה הבאה בעבירה ובכאן מקשה שפיר וכמ"ש לעיל יע"ש ומתורץ ג"כ קושיות המפרשים דמאי מקשה וליקננהו בשינוי השם או בשינוי מעשה דהא הוי מצוה הבאה בעבירה וכן קושיות המ"א דהא אי אפשר לברך עליו וכמ"ש לעיל ומתורץ הכל שפיר

ע"ב וליקנינהו בשינוי מעשה וכן ליקננהו בשינוי השם תוס' ד"ה וליקננהו בשינוי השם וא"ת אמאי לא פריך אמתניתין וי"ל משום דהנה אם אמרינן דגם בשינוי רשות הוי עכ"פ עבירה אך הנה המהרי"ל כתב דיתן מקודם הפרוטה והקשה הספר אלי' רבא ואמאי ועוד דרב הונא לא אמר אותו עצה וי"ל משום דהנה הטעם משום דהוי אינו ברשותו וא"כ הא הב"ש כתב דשניהם יכולין להפקיר וא"כ מיד שנסתלק גם הגזלן הוי כמו שהפקירו שניהם וא"כ זהו הוי מיד שנטל דמים דנכסי כותים הוי הפקר מיד שנוטל דמים וא"כ זהו הפי' של מהרי"ל והנה הא דרב הונא לא אמר אותו עצה הוא מהך טעמא דס"ל כר' יוסי דהפקר לא הוי עד דמטא ליד הזוכה כדאי' בנדרים בדף מ''ז ע"א בתורת דר"ל יע"ש בפי' הרא"ש וא"כ קשה אם הוי נכסי כותי דגזלן אצל הכותים וא"כ גרע מה שנותן דמים דהא לא זוכה עד שנוטל אצלו בהגבהה וא"כ בכה"ג דהוי באיסורא לא מהני הגבהה כמ"ש התוס' בע"א. והנה אם אמרינן דבאמת ז"א דיכול להפקיר שניהם יחדיו וכאמימר דס"ל דכיון דכל אחד ואחד אין יכול למוכרו גם שניהם יחדיו אינם יכולים למכרו אבל מ"מ הא בקרקע אמאי לא הוי יאוש הא קרקע אינו נגזלת וא"כ עיקר דאין יכול להוציאו בדיינים דהוא אלם וא"כ אם אמר דלא מחה ומסתלק וא"כ שפיר יכול להפקיר אך באמת א"כ קשה דחיישינן דלמא הוי דכותים ובכותים שפיר הוי נגזל וא"כ אם יתן לו מקודם מעות תו לא הוי שינוי רשות דהא לא מצי לקנות דהוי איסורא והנה הב"ח כתב דאם בא הגזלן להחזיר תו אינו יכול להחזיר כיון דכבר הקנה וא"כ ה"נ אם הפקיר ורצה להחזיר תו אינו יכול ואם מי שיזכה יקנה שפיר ולא יכול למחות הגזלן רק הנגזל עד שיבוא וירד לדין וא"כ ממ"נ לא מצי לומר כן והנה הש"ס פריך שפיר וניקנינהו בשינוי מעשה או בשינוי השם ר"ל דלא הוי מצוה הבאה בעבירה וכסברת הפ"י גבי מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול דהוי חמר דאינו רוצה לקנות בהגבהה וא"כ שפיר הוי כמו ששניהם יפקירו או כמו שגזלן אינו רוצה תו גזול

והנה י"ל הא דמקשה הש"ס וליקננהו בשינוי מעשה ול"ק דהא הוי מצוה הבאה בעבירה דבאמת הפי' כמ"ש הפ"י דהא יכול ליטול שלא יגזול וא"ל א"כ הוי שאלה הא הטעם דהשאלה אינו יוצא הוי באמת הטעם משום דחייב וכאן פטור מאחריות כמ"ש לעיל יע"ש

או די"ל דל"ק מאי פריך דהא הוי מצוה הבאה בעבירה דעיקר קושיות הש"ס דכיון דעיקר הוי משום כותים וא"כ לקני בשינוי מעשה דגזלן באמת ביאוש לחוד לא קניא

דף ל"א ע"ב והנה הלח"מ בהלכות סוכה הקשה למה שכתב רשיז"ל בד"ה אבל גזל עצים וסיכך בהן וכ' דקנהו בשינוי מעשה ולפ"ז מאי מקשה הש"ס לקמן על רבינא מעצים דשם הוי שינוי מעשה וכאן הוי רק תקנתא דרבנן וי"ל והנה עוד יש דקדוק דאמרו ממאי ר"ל דלמא פלוגתא בפלוגתא אחריני ואיך שייך פלוגתא אחריני יע"ש בס' כפות תמרים וי"ל דהנה קשה לפי הפ' הרמב"ם וכן לישנא ב' דרש"י דאיירי דהוי תקנת השבים והנם התוס' כתבו לעיל בדף ל' ע"א בד''ה הא קני' ביאוש דאי קנה לו מצי נפקא ולא חשיב מצוה הבאה בעבירה ובכולה שמעתין דלא חשיב מצוה הבאה בעבירה היכא דקניא לי' מצינו לומר דקנה קודם באגודה אפי' למאן דלא בפי אגוד הא קנה קודם יו"ט דאכתי לא חל חיוב מצוה אפילו בי"ט דל"ד למקדיש דחל קנין והקדש ביחד והו' מצוה שבאה בעבירה והנה אמרינן לעיל בדף ט' טעמי' דב"ש דכתיב חג הסוכות תעשה לך שבעת ימים סוכה העשוי לשם חג וב"ה ההוא מבעי' לי' לעושין סוכה בחה"מ וב"ש ס"ל כר"א דאמר אין עושין סוכה בחה"מ וא"כ ר"א ע"כ דס"ל דאין עושין סוכה בחה"מ והוי כתירוץ הריטב"א דלעיל ס"ל דסוכא בעינן לשמה והנה איתא בר"ה ובמנחות דמם חרישה רשות אף קצירה רשות יצא קצירת עומר אע"ג דמצאו קוצר בעינן קצירה לשמה והוי קצירות מצוה ולפ"ז אם בעינן עשי' לשמה הוי מצוה עשי' וא"ה שפיר דמיא להקדש דהא עי"ז דהוי סוכה של מצוה ועשאו קבע וכמו דפירש"י לקמן הוי רק הסוכה על דנעשית לשמם והוי לה מצוה והוי מצוה וקנין בא ביחד והוי מצוה הבאה בעבירה לר"א ואמאי אפר ר"נ שלר"א יוצא וי"ל משום דהנה בס' כפות תמרים הקשה על הא דאמרין דרבנן דקרקע אין נגזלת והוי שאילה ואמאי מנלן זאת הכי דהא עכ"פ הוי שואל שלא מדעת והוי גזלן ובשותף לשואל יש חילוק יע"ש היטב וי"ל דהנה התוס' הקשה לעיל בדף כ"ז ע"ב בד"ה כל האזרח בישראל ומיהו קשה הא גבי ציצית מרבינן