איגרא רמה חלק א לב

דבמתנה ע"מ להחזיר יצא בלולב ובשאלה אינו יוצא משום דיכול לעשות מה שירצה וא"כ לפי שיטת הרמב"ם גבי יאוש שלא מדעת יכול לעשות מה שרצה כל כמה דלא ידעינן דשל מי הוא ומ"ה שפיר קנה וא"ל דחייב באחריות וכפי התי' השני שם דעת ה"ר ישעי' יע"ש הא עיקר החיוב אחריות אינו רק מתורת השבת אבידה וכדאיתא בחוה"מ סימן שכ"ח יע"ש ובגוי פטור מהשבת אבידה וא"כ מתורץ ג"כ הך קושיא מיאוש ושינוי מעשה דהא שפיר חייב באחריות וא"כ קשה מכח יאוש שלא מדעת

ואו י"ל דלשיטת הב"ש דהוי בהיתרא אתי לידי' לאחר שלקח מגזלן מ"מ לא מיקרי לכם וא"כ עכ"פ קניא בשינוי רשות כיון דמיקרי שינוי רשות דלא גרע מאפטרופוס דמיקרי שינוי רשות בב"ק והתוס' כתבו בב"ק דקניא בשינוי רשות לבד והנה עכ"פ לא גרע מממון שאין לו תובעין ניהו דלא קניא וא"כ יע"ש בהרמב"ם גבי מתנות כהונה נגזלת דפטור השני

והנה עוד י"ל קושיות התוס' דהוי יאוש שלא מדעת משום דהוי קנין פירות לשיטת הרמב"ם גבי יאוש שלא מדעת ואם מכר לאחר הוי מכר דהא הוי לשני בהיתר דהא פירות הוי של הראשון וג"כ בהיתר מכר דהא רשאי לעשות מה שירצה קודם שנודע

או י"ל קושיות התוס' לפמ"ש הש"ך בסימן שנ"ח דהיכא דאם יתוודע ייאש ג"כ וימחול בדאי מועיל ג"כ יאוש שלא מדעת וא"כ בכאן מועיל יאוש שלא מדעת כיון דאפילו אם יתוודע מ"מ יקנה הלוקח לעצמו כיון דהוי בהיתרא אתא לידי' ובזה מיושב קושיות התוס' מיאוש ושינוי מעשה כיון דבאיסורא אתי לידי' וא"כ לא הוי יאוש דהוי שלא מדעת

והנה לפי ס' הב"ש הלוקח מגזלן הוי בהיתרא אתא לידי' ובפרט לפי ס' הרמב"ם גבי יאוש שלא מדעת דכל היכא דלא ידע דמאן רשאי לעשות כמו בשלו והוי בודאי בהיתרא אתא לידו ולענין לכם ניקנית בשינוי רשות וכמו דכתב בס' ריטב"א בשם הרמב"ן בב"מ וא"כ הפי' בש"ס הוא מכח יאוש ושינוי רשות ודוקא אה מכר שלא באחריות דאל"כ לא מיקרי שינוי רשות וא"כ מתורץ קושיות התוס' דהא הוי יאוש ושינוי החוזר לברייתו י"ל דהא הוי יאוש שלא מדעת ולא שייך לומר בהיתרא אך קשה אעפ"כ לענין זה קנה יאוש ושינוי מעשה החוזר לבריתו דרשאי לעשות בו מה שירצה והוי כמו פירות ואם מכר הוי מכר דנגד השני הוי בהיתרא אתיא לידי' לפי שיטת הרמב"ם דעכ"פ מותר קודם שנודע ביאוש ושינוי מעשה בלא שינוי רשות אך דשינוי מעשה הוי דוקא במי שעשה המעשה ונגד הלוקח לא הוי שינוי מעשה ונגד הלוקח השני לא מיקרי שינוי מעשה משא"כ שינוי השם ופריך שפיר וליקנינהו בשינוי השם ומתורץ קושיות התוס' ופריך שפיר וליקנינהו בשינוי השם

תוס' ד"ה הקשה דה"ל יאוש שלא מדעת וי"ל משום דבאמת לפי שיטת הרמב"ם עכ"פ קודם שידע מזה מותר לעשות כאדם העושה בשלו והנה המל"מ כתב אע"ג דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ח"מ היכא דליכא קנין הגוף כלל דהיינו שנותן מעות והרווחים להקדש בכה"ג כ"ע מודו דאמרינן קנין פירות כקנין הגוף דמי וא"כ בכאן כיון דגזל נכרי מותר וא"כ אין אצל הנכרי דהקרקע שלו שום קנין הגוף וא"כ שפיר הוי לכם מכח קנין פירות או דהא אין צריך להחזיר לו כלל ואח"כ כשיודע לנגזל הראשון א"כ יהא קונה ביאוש ולא שייך באיסורא אתיא לידי' דהא רשאי לעשות כמו בשלו וא"כ מתורץ קושיות התוס': א והנה לכאורה קשה לפי מה דמשמע דהיכא דלא הוי ברשותו לא מיקרי גזילה לענין הגנוב מגנב הראשון ומשמע דגם לא מיקרי גזלן עלי' וא כ לא קני' ביאוש ועוד לפי מה דמשמע בע"א דכיון דלא חסרה מהנגזל לא מיקרי גזלן ולא קנה יאוש כלל דהא משמע שם דלא מיקרי גזלן כלל והנה בכאן לפי מה דאיתא בב"ק בדף ק"י דאם רואה אנס שכנגדו מיקרי תו יאוש ומיקרי תו אינו ברשותו ולא מצי לעשר עי"ש וא"כ בכאן אם נטיעות העומדות ליבצר כבצורות דמין וא"כ לא מיקרי ברשותו ולא מיקרי גזלן ולא קניא ביאוש והנה עוד לפי מה דמשמע במ"א דה כא דלא חסרה לא מקרי ובכאן מיקרי זה נהנה וזה לא חסר כמו דאיתא בב"ק בדף ק' ע"א דהיכא דנכרים לא מצי להשכירם מיקרי זה נהנה זה לא חסר וכמו דאיתא בש"ע חוה"מ דהיכי דלא מצי להשכירה מיקרי זה נהנה וזה לא חסר ע"ש וא"כ לא הוי גזלן ולא קניא ביאוש

והנה הא דנקט יאוש מקודם דשינוי רשות י"ל משום דבאמת קשה האיך שייך גבי לכם דאפילו דשרי מ"מ לא מיקרי לכם' אך באמת קנה בשינוי רשות לחוד כיון דהוי ברשות הישראל דרשאי לעשות בו מה שירצה וא"כ לכך צ"ל דהוי יאוש מקודם וא"כ הוי מיד קנין הפירות כקנין הגוף כיון דלנכרי לא הוי כלל קנין הגוף וכמ"ש המל"מ

ואו י"ל דלענין קנין הגוף לכי מתידע אח"כ הוי באיסורא אתא לידי' כיון דמקודם יאוש הוי הגוף של נכרי ע"ז אמר דהוי יאוש מקודם וא"כ לא הוי באיסורא אתא לידי' אפילו לענין הגוף דמעולם מכי באו ליד הישראל לא הוי כלל קנין הגוף והנה אם נאמר דהוי רק הקנין לפירות וא"כ אם נאמר דבשומרין ובשואל אינו קונה במשיכה רק בשימוש וא"כ בכאן לא קנה כלל ולא הוי שינוי רשות אך דמנכרי שפיר קנה במעות לבד ואין צריך במשיכה וא"כ תליא בהך פלוגתא אם מעות בנכרי או במשיכה קונה

ע"ב ולקנינהו בשינוי השם תימא וכו' וי"ל משום דהנה התוס' הקשו לעיל דהא הוי יאוש שלא מדעת וי"ל לפי מה דאיתא בטורי זהב בא"ד סימן ק"כ דשרי להשתמש במשכונות של נכרי כיון דהוי בהיתרא אתי לידי'. רק משום חילול השם וכיון דליכא חילול השם' והנה אם נימא דקנין הפירות כקנין הגוף דמי משמע בב"ב דיוצא בו ידי אתרוג דהוי לכם והנה המל"מ כתב דהיכי דלא הוי פירות לאחד וגוף לאחד' שפיר קנין פירות כקנין הגוף דמי והנה הב"ש כתב דאם לוקח אחד מגזלן מיקרי בהיתרא אתא לידי' והוי ככובש שכר שכיר יע"ש בסימן צ"ח וא"כ בכאן שפיר מיקרי קנין פירות כקנין הגוף דהא לא הוי הגוף לו דהא מאימת יהא אסור כי אתידע לי' וכי אתידע לי' קנה ביאוש דהוי מדעת אך באמת כפי פסק הרמב"ם דפסק דקנה בשינוי רשות ואח"כ יאוש מקודם אך דבאמת לפי שיטת הספר יראים אעפ"כ לא מיקרי לכם. אך דבאמת משמע במסכת ב"ב דהיכא דלא הוי לאחד קנין הגוף דהוי סילק עצמו מהגוף ואם הוי ס"ל דקנין פירות כקנין הגוף קנה בעל פירות הגוף וסלק בעל הגוף (מפירות) מגוף קנה הבעל הפירות הגוף כיון דסילק בעל הגוף וליכא לו קנין הגוף וא"כ בכאן ליכא קנין הגוף דממ"נ אימת דיתידע לי' יקנה הבעל הפירות הקנין הגוף ג"כ וא"כ הוי של בעל הפירות אך דהא אעפ"כ לא מיקרי לכם. אך באמת משמע מתוס' דגם שינוי רשות לחוד לא קנה רק דלא שייך שינוי רשות מקודם יאוש כיון דלא הוי מכר וא"כ בכאן דהוי יאוש מקודם שפיר קאמר כי היכי דלהוי יאוש ביד הנכרי ושינוי רשות אח"כ מכח קנין פירות כקנין הגוף דמי בידכם והוי שינוי רשות מעליא ומיקרי לכם ומיושב קושיות התוס' ובזה מיושב קושיות התוס' דיקנה ביאוש ואח"כ שינוי מעשה דבאמת דהוי יאוש שלא מדעת לא קנה ולא שייך לומר מכח קנין פירות דבאמת אין הגזלן רשאי כלל להשתמש אך דבאמת לפי שיטת הרמב"ם דס"ל דאפילו יאוש שלא מדעת מ"מ יכול לעשות בו מה שירצה ומקרי עכ"פ קנין פירות ולא עדיף מקנין פירות כמו המוכר שדהו בזמן שהיובל נוהג אפילו דהא רשאי למכור מ"מ כיון דאין יכול למוכרו לעולם מקרי קנין פירות יע"ש והוי כקנין הגוף כיון דבאמת הגוף אין של הנכרי דממ"נ אימת דיתידע לי' יהא נקנה ביאוש ואח"כ שינוי מעשה. וכמש"ל דלענין זה קנה יאוש לחוד דהטעם דיאוש לא מועיל הוי הטעם משום דאין יכול להפקיר משום דאינו ברשותו אפילו בקרקע וכמ"ש השיטה מקובצת בב"מ דהיכא דאינו יכול להוציא בדיינים משום דהוי אלם אין יכול להקדישו אפילו קרקע יע"ש או מטעם דהוי הפקר לאחד וכמ"ש בס' פ"י אבל מ"מ נגד זה דליכא מ"ע דהשבה הגזלן שפיר מהני יאוש דהוי סילוק וכמ"ש במל"מ דהוי קרע ע"מ לפטור דמה דבא החיוב ע"י מעשה שפר מהני סילוק יע"ש אך באמת דהנה הפוסקים מקשים דהוי מה"ב ומשני כיון דנקנה מקודם ליכא עבירה וכאן אם לא ירצה לקנות לא יקנה וכמו דאיתא במסכת ב"ק כי קא אמרינן דזה מתיאש וזה רוצה לקנות משא"כ אם אינו רוצה וא"כ שפיר אם לא יתנו יקנה הגוף לבעל הפירות אגלאי מלתא למפרע דהוי דבעל הגוף ולא בעל הפירות ולא מיקרי לכם דהא הוי עבירה דמה דירצה לקנות אחר כך דלכתחלה אינו רשאי לעשות כן ולקנות באיסור בתורת גזל וכמו גבי שינוי רשות דעכ"פ מיקרי לזה באיסורא ומש"ה פסק הרמב"ם דצריך לשלם דמים יע"ש אד באמת הוי הפקר גמור דהא מצי אחר לזכות בן וא"כ הוי הפקר ותו ליכא איסור כלל אך באמת שינוי מעשה לא מקרי ולא קנה רק במה דעשה גזלן וא"כ אחר דלא קנה ולא הוי הפקר וא"כ שפיר משני משום דהוי שינוי החוזר לברייתו ולא קנה ומכח יאוש ושינוי מעשה ל"ק דבאמת הוי יאוש שלא מדעת ול"ק מכח קנין פירות כקנין הגוף דהא באמת הוי מה"ב משא"כ בשינוי השם פריך שפיר מכח יאוש ושינוי השם ול"ק דלשני דהוי שינוי החוזר לברייתו וא"ל דהא הוי יאוש שלא מדעת קשה הא עכ"פ פירות מקרי וקנין פירות כקנין הגף דמי וא"ל הא הוי מצוה הבאה בעבירה קשה הא הוי הפקר דהא מצי אחר לזכות בו וא"כ הוי שפיר היתר ומתורץ קושיות התוס' דמקשה שפיר וליקנינהו בשינוי

ואו י"ל דהא באמת דהא צריך לשלם עכ"פ דמים אפילו בקונה מן הנכרי כיון דהדין בכאן רק משום חשש מצוה חייש אבל בדין רשאי ליקח וא"כ איכא תקנת השיק צריך לשלם דמים וכיון דצריך לשלם דמים הוי כמו שלו או כמ"ש הב"ש באהע"ז סימן כ"ח או כמ"ש דהוי יאוש גמור כיון דצריך לשלם עכ"פ דמים וא"כ הא הדין היכא דאינו יכול לסלקו בזוזי ב דאי ב"ח קונה החפץ כמו דאיתא גבי חמץ כיון דלא שיך דמצי לסלוקי בזוזי וכמו דאיתא שם גבי החמץ הטעם משום דבודאי אנן סהדי דאין הישראל יפדה ע''ש ובדעתו לשקע אצל הנכרי וכמו דאיתא בטבילת כלים ביו"ד סימן ק"כ וא"כ בכאן ממ"נ לאחר שיוודע הוי יאוש מדעת וא"כ הוי א"א לסלוקי בזוזי וא"כ שפיר קרינן לכם וא"כ מתורץ קושיות התוס' דהוי יאוש שלא מדעת וא"כ מתורץ קושיות התוס' דליקנינהו בשינוי מעשה ויאוש דהא הוי באמת שם אין צריך להחזיר דמים דהא הנכרי גזל רק קרקע ובקרקע ליכא תקנת השוק והוא גזל המטלטלין וא"צ לשלם לו דמים וא"כ הוי יאוש שלא מדעת

תוס' ד"ה וליקנינהו בשינוי השם וא"ת ואמאי לא פריך אמתניתין וכן הך קשיא דשינוי מעשה ועוד הקשה תוס' מאי פריך וליקנינהו בשינוי השם הא הוי חוזר לבריתו כמו דמשני אשינוי מעשה ועוד קשה כמו דפסק הרמב"ם באמת דשינוי מעשה החוזר לבריתו עם יאוש שפיר קונה וא"כ קשה מאי משני שינוי החוזר לבריתו עכ"פ ליקני עם יאוש ועוד אמאי השמיטו הרמב"ם הך דינא דר"ה וי"ל משום דהנה הספר אלי' רבה מביא דאיתא במהרי"ל דיתן הכסף קודם שיקצוץ והקשה ספר הנ"ל מאי מהני עכ"פ הוי גזילה וי"ל משום דהנה התוס' כתבו בב"ק דיאוש לא הוי הפקר וכתב