התעוררות תשובה חלק א קכא

והנה ברשב"א בשבת ר"פ מי שהחשיך איתא בפירוש שגם לחרש צריך ליתן עליו כשהוא מהלך וליטלו כשהוא עומד מוכח דמדמי אותם לגמרי וכן נראה בגיטין דף נ"ה מדברי רשב"א, והנה מהרשב"א בשבת פ' מי שהחשיך בד"ה כשהיא מהלכת מניחה עליה וכשהוא עומדת נוטלה ממנה איתא וז"ל וה"ה כש ותנו "לחרש" שוטה וקטן ובאמת מסיים שם רק בקטן ואין לומר דסבר בחרש רק מדרבנן אסיר ואעפ"כ צריך ליתן כשהוא מהלך דלמעט באיסורא דרבנן גם כן עדיף שיהא רק תרי דרבנן דאם כן לא הי' עולה שפיר טעם הראשון של הרשב"א שחולק בה על הרמב"ם דסבר דאסור גם בזאת האופן להנהיגה בקול וחולק שאינו רק מלאכה דרבנן הא למעוטי גם בדרבנן אסור אבל מסוגיא דגיטין ושקלא וטריר התם נראה דגם חרש שוה לקטן למיספי לי' בידים

סי' קל"ו ע"ד קושית בני מו"ה עקיבא כ"י בתוספות ביאור בשו"ע אהע"ז (סימן כ"ח סעיף כ"ב) בהא דנקט המחבר דאם מכר איסורי הנאה ולא ידע הלוקח ספק מקודשת הוא ומסיק דבע"ז איננה מקודשת משום דתופסת דמיה והקשה באיזה אופן מיירי אי מיירי בידע הו"ל המחבר לבאר זה ולא לנקוט סתמא דמשמע דמיירי בולא ידע כמו ברישא ואי באמת מיירי בלא ידע הלוקח שהוא ע"ז אז הוה מקח טעות ואינה תופסת דמיה ויהא קידושין תופסין ואי משום שהממון ממילא גזל בידו מ"מ הא הוי דרך מקח וממכר והמעות בידו הלואה ויהא מכח סברא זו לכל הפחות ספק קידושין דמזה הטעם גופא ברישא הוה ספק קידושין כמבואר בב"י ובב"ש זה הטעם

תשובה נלע"ד לתרץ בהערה הלזו שבע"ז בכל גוונא תופסת דמיה בין ידע הלוקח שהוא ע"ז או לא ידע ומזה הטעם לענ"ד נראה לי דבר זה דלכאורה קשה כיון דאין המקח קיים כלל וצריך להחזיר הדמים שלא גרוע ע"ז משאר איסורי הנאה היאך שייך לומר תופסת דמיה בשלמא בשביעית אם מכר פירותיה המה לחלוטין לקונה והלוקחו ממנו גזלן רק הוא הקונה צריך לאכלן בקדושת שביעית ויכול לקדש בו אשה בזה גזרה תורה שתופסת דמים שגם המוכר צריך לאכול בקדושת שביעית בעד אותן מעות שקבל או חפץ שקבל בעדם בחליפין אבל בע"ז שאסורה גם ביד הלוקח אין כאן שום מכירה והיאך שייך לומר תופסת דמיה, וע"כ שכן גזרה חכמתו ית"ש שיתפיס דמים א"כ בלא ידע הלוקח גם כן תופסת דמים כיון שהוא דרך ממכר דמאי אולמי' בלא ידע הלוקח משום דהוה מקח טעות ולא הוה מקח מעיקרא הלא גם בידע הלוקח גם כן המקח מעיקרא איננו ובטל ואעפ"כ תופסת

ואבאר עוד יותר שבע"ז אין שום אפשרות שיהא מקח קיים שתוספות בקידושין (דף נ"ו ע"ב) בד"ה המקדש וכו' מקשין הרי יכולה ליהנות שלא כדרך הנאתן ואמאי איננה מקודשת מתרצין משום דלא סמכה דעתה בכי האי גוונא, או משום שלא כדרך הנאתן איננו שוה פרוטה, לפ"ז אם נותן הרבה כל כך ששוה פרוטה גם שלא כדרך הנאתן ואומר לה בפירוש שמקדשה בזה ושבאלו הקידושין תהנה שלא כדרך הנאה והיא סברה וקיבלה באמת מקודשת וה"ה אם האפר שוה פרוטה ונותן לה ומיד אומר אליה שמהאפר תהנה והיא סברה וקיבלה מקודשת ולפ"ז אם מוכר כן ללוקח אדעתא דהכי הוה מכר וקיים וזאת פשוט, וסבור הייתי שדווקא הנשרפין שאפרן מותר כמו ערלה ה"ה דמותר ליהנות מהפירות של ערלה שלא כדרך הנאתן אבל הנקברין שאפרן אסור והנאת האפר גופא הוה שלא כדרך הנאתן ואעפ"כ אסרה תורה ה"ה דאסור ליהנות מן הפרי שלא כד"ה מן התורה, אבל באמת זה אינו וודאי אם לא אסרה התורה רק הפרי לבד כמו שהיא קיימת שייך לומר כן אבל התורה אמרה כיון שנעשית פרי אסורה היא וקלופתה וגרעינה וכל דבר שתתהוה מאותו פרי עד סופה לעולם אסור בהנאה, אבל באמת רק כדרך הנאתן של אותן דברים כגון שצובע בקליפי אגוזים וה"ה אם נהנה מהאפר שלא כדרך שנהנין מהאפר גם כן מותר, מ"מ בע"ז שאסרה ואמרה התורה ולא ידבק בידך מאומה ואע"פ שהיא מהנשרפין אפילו הכי אפרה אסור ה"ה שלא כדרך הנאתה אסור, לפ"ז אין שום מקום מציאות ושום מקח וממכר בע"ז ואפ"ה תופסת דמיה אם כן ה"ה בלא ידע הלוקח כאשר כתבנו ויש לפרש זה בלשון חז"ל כל הויות שאתה מהוה ממנו והי' אסור שתופסת דמיה בכל אופן וענין והוא הדין כל מה שאתה מהוה ממנה הן אפר הן שלא כדרך הנאתן אסור וק"ל.