הין צדק ע

פ' יתרו וכיון דס"ל עונשין מה"ד יליף שפיר מקו"ח דיני ממונות מדיני נפשות בקו"ח. דהולכין אחר הרוב אפי' ברובא דליתא קמן. אבל שמואל י"ל דס"ל כדעת המכילתא שהובא בתוס' (ב"ק דף ב') דגם בממון אמרינן דאין עונשין מן הדין, ולפיכך ליכא לדון בקו"ח מדיני נפשות דליזל בתר רובא, ע"כ סובר אין הולכין בממון אחר הרוב. וביד המוכר לתת לו מה שירצה דהיינו כד שהוא קטנה. ול"ק קושית התוס' דנילף מקו"ח. דאין מחייבין ממון מכח קו"ח דס"ל גם בממון אין עונשין מה"ד: ג) סוכה (דף כ"ט ע"ב ר"פ) לולב הגזול והיבש פסול. ובגמ' קא פסיק ותני (פסול) ל"ש ביו"ט ראשון. ול"ש ביו"ט שני וכו' אלא גזול בשלמא יו"ט ראשון דכתיב לכם משלכם אלא ביו"ט שני אמאי לא. אמ"ר יוחנן משום ר"ש בן יוחי משום דהו"ל מצוה הבאה בעבירה שנאמר והבאתם גזול וכו'. ובתוס' ד"ה משום מצוה הב"ע. הקשו מהא דתניא לקמן פרק לולב וערבה (דף מ"ג) לכם משלכם להוציא את השאול ואת הגזול. משום שאול אצטרכא לי' דבלא לכם נפקא לן גזול משום מצוה הבאה בעבירה. ונבס"ד ליישב דשפיר אצטרכא לכם להוציא גזול. באופן דל"ה אסור משום מהב"ע ונקדים מה שכ' זקני בס' פני יצחק. לתרץ דקדוק הכפו"ת. דלמה לא העמידו התוס' דבריהם על הקושי' שם. בשלמא יו"ט ראשון דכתיב לכם משלכם. הו"ל להקשות, לגזול לא צריך קרא. משום מצוה הבב"ע עיי"ש. ותי' דעל המקשן דהקשה בלשון בשלמ"א משום דלא מפליג בין יו"ט ראשון לשני. הה"ד גזול לא מפליג בין גזל עכו"ם לגזל ישראל. אם כן י"ל דאיצטריך לכם בשביל גזל עכו"ם דמותר ואין לאוקמי' רק למ"ד גזל עכו"ם אסור. דבעי לאוקמי' אליבא דכ"ע. אפי' למ"ד גזל עכו"ם מותר. דהשתא מצוה הב"ע ליכא ולס' הס' יראים דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר לא מיקרי שלו. כתב לכם להוציא את הגזל עכו"ם. ביו"ט ראשון דל"ה לכם אבל על התרצן דמשני דמיירי ביו"ט שני ומשום מהב"ע א"כ קשה למ"ד גזל עכו"ם מותר מאו איכ' למימר והא פסיק ותני סתם ל"ש גזל עכו"ם וגזל ישראל אע"כ דס"ל גזל עכו"ם אסור א"כ שפיר הקשו דלמ"ל לכם דהשתא ליכא למימר משום גזל עכו"ם אצטרכא לי' אלו תוכן דברי זקני ז"ל: אמנם נלפענ"ד. דשפיר אצטריך קרא דלכם להוציא גזול בגזל עכו"ם. אף אם נניח דס"ל כמ"ד גזל עכו"ם אסור והוא עפי"מ שהעיר הגאון מוהרש"ל שליט"א מסיגעט בספרו ערך ש"י על חו"מ ה' גזילה (סי' שנ"ט ס"א) אסור לגזול או לעשוק אפי' כ"ש בין מישראל בין מעכו"ם. וכ' בס' ער"ש וז"ל יש לעיין נתן העכו"ם מתנה לישראל על תנאי. ולא נתקיים התנאי כיון דכל תנאי מהיכא גמרינן מתנאי ב"ג. לא נתחדש רק בישראל ועוד כל מעשה שא"א לעשות ע"י שליח התנאי בטל ואין שליחו' לעכו"ם. עכ"ל ודפח"ח. והשתא לפי"ז אם נתן עכו"ם אתרוג לישראל ביו"ט במתנה על מנת להחזיר. דקיימ"ל בישראל החזירו יצא לא החזירו לא יצא. דתנאי מבטל המעשה. והקשו התוס' שם דמשמע אף אם לא הו' תנאי כפול ושאר דיני תנאים ג"כ לא יצא. ואמאי הא צריך שיהי' כתנאי דב"ג וב"ר. וכל תנאי דלא הוי כתנאי דב"ג וב"ר. התנאי בטל והמעשה קיים. ותירץ זקני בס' פני יצחק. דבהא דבעינן כתנאי דב"ג וב"ר הטעם משום דמסברא החיצונה לא הו' אתי התנאי ומבטל מעשה אלא משום דגילה לן משה רבינו ע"ה דמהני תנאי כמו שהתנה עם ב"ג וב"ר. וא"כ צריך להיות דומיא דהתם. ובלאו הכי התנאי בטל ול"מ לבטל המעשה וד"ז מבואר בראשוני' ז"ל. והנה למ"ש המג"א סי' ש"ו. איך מהני מתנה באתרוג. הא אסור ליתן מתנה ביו"ט. דאין קונין קנין בשבת ויו"ט. ותי' שם משום דל"ה מתנה גמורה כ"א ע"מ להחזיר. ע"ש שכתב כן לחד תי'. ולפי"ז אם לא התנה התנאי כ"א נתן מתנה חלוטה וגמורה. הי' מקום לומר דל"מ. דהוי בכלל מקח שנעשה באיסור. דלא מהני לכמה פוסקים. והי' המעשה בטל. ורק ע"י התנאי להחזיר נתקיים המעשה. ובכה"ג שהתנאי אינו מבטל המעשה. כ"א מחזק המעשה. לא צריך שום דיני תנאים. עכ"ד ז"ל. אמנם כ"ז בישראל אבל בעכו"ם שנתן לישראל במתנה ע"מ להחזירו אפי' לא החזירו הי' יוצא. אפי' למ"ד גזל עכו"ם אסור בכה"ג לא חשיב מצהב"ע. דבהתירא אתי לידו. ואף דלא קיים התנאי ל"ח גזולה בידו. משום דמדינא התנאי בטל בעכו"ם והמעשה דמתנה קיימת לחלוטין אבל השתא הדק"ל דאין קונין קנין בשבת ויו"ט. ל"ה