הליכות אליהו על השולחן ערוך צח

לענין אם היו העדים בעצמם מסופקים אם היה קרוב לה עיי"ש ובמק"א הארכתי בזה ואכמ"ל (אך יש להסתפק בזה ולאמר דע"כ לא כתב הב"ש רק אם אומרים העדים דגם בעת מעשה היה ספק להם אם הוא קרוב לה אבל הכא י"ל דבעת מעשה ידעו אימת היה גמר האמירה רק דאח"כ נולד להם הספק ובכה"ג לא שייך הך סברא דמקדש בלא עדים) גם י"ל דכיון דיש פוסקים שסוברים דא"י לחזור בתכ"ד והוי מתנה א"כ אין ראיה מהא דלא שדתינהו ומהא דהשתמשה אח"כ די"ל דלאו כו"ע דינא גמירי וטעתה וסברה שהדין עמה דהוי בשאילתה וא"י לחזור בו ולהכי לא שדתינהו, וכעין סברא זו כתב הר"ן בקידושין י"ב על הא דאמרינן שם כשהיה בידה לשם פקדון דסברה אי תשדינהו מיחייבא באחריות והקשה הר"ן הא אמרינן בהזהב תא שקיל זוזך אף ש"ח לא הוי מ"מ י"ל דהיא טעתה עיי"ש וכבר דברנו למעלה בדברי הר"ן א"כ גם כאן י"ל כן שוב מצאתי בתשובת דברי נחמיה סי' ס' שכתב וז"ל גם י"ל שכיון שתחילת האמירה היתה אחר התחלת תחיבת הטבעת באצבעה א"כ קרוב שלא הספיק לגמור תיבת לי עד אחר גמר הנתינה ועיקר הקידושין הוא ע"י תיבת לי כמ"ש בשו"ע סי' כ"ז סעי' ד' עיי"ש הרי בהדיא דצירף סברא זאת כעין שכתבתי

ועי' בב"ש סי' כ"ח סע"ק י"ד שכתב דבפקדון שלא קבלה עליה אחריות הוי חשש קידושין מדלא שדתינהו ואפ"ל דזהו דוקא אם המעות היו צרורין אבל במעות מותרין כיון דיכולה להשתמש במעות משו"ה לא השליכה וכן י"ל בנ"ד כיון דהטבעת הזאת הוי דבר שאין הבעלים מקפידין בו להשתמש בו ורשאים לשמש בזה החפץ אף שלא מדעת הבעלים א"כ יש לאמר ג"כ להכי לא שדתינהו משום דחפצה להשתמש בו ולפ"ז אין ראיה ג"כ מהא דלקחה הטבעת להשתמש בו כיון דרשאה להשתמש בו אף שלא מדעת הבעלים וצ"ע בזה כי לדעתי היא הערה נכונה

ג) לפי מה שנתברר בגב"ע לא נשאר רק עד אחד שראה ענין הקידושין והעד השני לא ראה כלל כי היו פניו מצודדים באופן שלא היה יכול לראות והנה רוב הפוסקים ס"ל דאין חוששין לקידושין בע"א אפי' אם שניהם מודים רק הסמ"ג ומרדכי סבירא להו להחמיר כר"פ דאמר בקידושין ס"ה דחוששין לקידושין וכבר הביא הרמ"א דעה זו בהג"ה סי' מ"ב אך זהו בשניהם מודים אבל אם אחד מכחיש העד אין לחוש לכו"ע והכא דהוא אומר כי לא היתה כונתו לקידושין מעולם, ורק דרך שחוק וליצנות אמר כן גם לא ידע דמקדשין בטבעת כזו דלאו אורח ארעא כבר כתב הב"ח בסי' מ"ב ובתשובה סי' צ"ג דאם אמר דכונתו לשחוק דומה למכחישו אך הב"ש שם ס"ק ה' השיג על הב"ח דאינו נאמן במיגו דיכול להכחישו ודמי לאומר חטפתי ודידי חטפתי כמ"ש התוס' פ' חזקת דף ל"ד בשם ריב"ם עיי"ש

והנה הח"צ בתשובה סי' קט"ו כ' על הב"ש שטעה בזה דלא מיבעיא לתירוץ ריב"ם שם בתוס' דהוה מיגו טוב רק מאחר שהתורה חייבתו שבועה הדין הוא כך שישבע להכחיש העד או ישלם וזה לא שייך ברד אלא אפילו לתירוץ ר"י דלא הוה מיגו טוב מחמת שצריך לשבע להכחיש העד הכא ודאי מיגו טוב שהרי אין כאן עסק שבועה כלל בענין קידושין כו' עיי"ש. ולכאורא אין הבנה כלל לדבריו דהלא בקידושין דף ס"ה שם פירש"י על הא דאיבעיא להו להגמ' שניהם מודים מאי וז"ל הא ("דתניא" צ"ע) אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימנוה או משום דאין קידושין חלים בלא עדים דיליף דבר דבר מממון ע"ש ועל הא דקאמר בגמ' ואי ליכא עדים פירש"י דהלא אינם קידושין אפי' לפי דבריו דא"נ אמר בע"א הוי קידושין בששניהם מודים היכא דאין ע"א לא אמרת דע"א חשוב לחייב שבועה בדיני ממונות הלכך בערוה נמי חשיב להתקיים קידושין בפניה ובלבד שיהיו שניהם מודים ועי' פירש"י ע"ב על הא דע"א בהכחשה ונראה בכונתו ז"ל דאם אמרינן דחוששין לקידושי ע"א היינו משום דע"א כ"ז שאין הבע"ד מכחישים אותו הוי דבר מדחזינן שהתורה חששה לדבריו בממון ולא פטרתו להמכחיש רק בשבועה א"כ ה"נ בקידושין נהי דאם א' מכחיש אותו לא שייך כאן הטלת שבועה ואינו נאמן אבל כששניהם מודים הוי המעשה קיים

וא"כ ה"נ לדברי הריב"ם שכתב דהוי מיגו מעליא רק דהתורה לא האמינתו כאן במיגו להבע"ד דכ"ז שאין מכחיש אותו הוי כשני עדים וכמו בשני עדים ל"מ מיגו כן בע"א לא מהני א"כ גם בקידושין הדין נותן שניליף מממון ולא יהיה מהני המיגו כ"ז שאינו מכחיש אותו, בשלמא לפיר"י שכתב דאין כאן מיגו כיון דהוא מחוייב שבועה אם יכחישו יש סברא לאמר דכאן בקידושין לא שייך זאת מחמת דאין כאן חיוב שבועה והוי מיגו מעליא אבל לפי' ריב"ם דאף בממון הוי מיגו מעליא אך דכ"ז שאינו מכחיש הוה ע"א כשני עדים א"כ גם בקידושין כן הוא דכיון דשניהם מודים בהמעשה הוי ע"א כשני עדים וכשם שבשני עדים הוה דבריו שלהשטות נתכון דברים שבלב ולא מהני לסתור המעשה ה"נ בע"א כן הוא ונכונים דברי הב"ש וצ"ע ליישב דברי הח"ץ שכתב בפשיטות על הב"ש שטעה ועי' ברמב"ן דף ל"ד שכתב ג"כ סברת הריב"ם וכן כתב הר"ן בפרק כל הנשבעין ועי' בש"ך סי' ע"ה סעי' י"ג ובסי' פ"ב בכללי מיגו ובאחרונים ומשמע שהעיקר כדעת הריב"ם

אך נראה דיש להמתיק סברת הח"ץ דהנה סברתם לא שייך אלא בממון דחזינן שהתורה האמינתו להעד כ"ז שלא נשבע נגדו משו"ה כ"ז שלא נשבע להכחישו הוי כב' עדים ואף דבכ"מ הוה מיגו סברא גדולה להאמינו בין באיסור כין בממון מ"מ הכא אינו נאמן אף דיש לו מיגו כיון שהתורה גלתה בממון דכל זמן שאינו נשבע נאמן ע"א כשני עדים וכיון דנגד ב' עדים לא היה נאמן והיה חייב ממון גם בע"א הדין כן ומשו"ה גבי קרקעות דליכא חיוב שבועה נאמן במיגו וא"כ ה"נ גבי קידושין דהרי לא חדשה התורה כאן נאמנות דע"א כלל רק לענין קיום מעשה הקידושין י"ל דהוי דבר קיים לפני ע"א כיון דחזינן דהתורה הימניה לענין ממון לחייבו קרבן שבועה ולהכי הוי דבר גם לענין קידושין אבל מ"מ לא הוה כשני עדים לגרע נאמנות הבע"ד במיגו וכיון דסברת מיגו מילתא היא אף לענין קידושין מאת בתי נתתי לאיש א"כ למה יגרע הכא בקידושין בע"א כיון דהמיגו הוי מיגו מעליא לשיטת הריב"ם ודעמיה ואי דבלא שבועה האמינה התורה לפ"א כשנים הלא אין זה רק בממון אבל לא בקידושין ואפי' למ"ד דחוששין לקידושין לפני ע"א היינו דוקא שלא בהכחשה

ולדעתי הדברים נכונים אך העומד לנגדנו היא סברת החלקת מחוקק אשר לכאורא סברתו חזקה היא כיון דדברים שבלב אינם דברים מה מיגו יש כאן אף דכונתו לשחוק מ"מ לא בטלה המעשה משום דברים שבלבו ומה לי ע"א ומה לי שני עדים. ומה שכתבו האחרונים בזה אין בהם כדי להניח את הדעת גם יש לעיין בזה האיך שייך לאמר כלל להשטות נתכוונתי דהלא לכאורא סותר גמי ערוכה בקדושין מ"ג ע"א אלא מעתה קידש אשה בפני שנים ולא אמר להם אתם עדי ה"נ דאינה מקודשת ועי' פירש"י ותוס' שם ועי' במרדכי סנהדרין פ' ז"ב שכ' וז"ל הא דצריך שיאמר אתם עדי