הליכות אליהו על השולחן ערוך צו

ועי"ל כיון דכל קושית החמד"ש היינו דקושיא זו היתה יותר חזקה מקושית הר"ן שלא היתה נצרכת לשום דיבור א"כ לא היתה מסולקת משמירה כלל כיון דלא היתה חוזרת מדיבור לא היתה מסתלקת משמירה כלל במה שהיתה משלכת החפץ כי היה אומר לה כיון שקבלת לשמור לא ידעתי שאת חוזרת בך. ועי"ל ע"פ מ"ש התוס' ב"ב ע"ח וב"מ ט"ו דהיכא דאיכא פלוגתא בודאי ל"א אדם יודע ועיין מזה בש"ך סי' מ"ג ובסי' ש"ט (ובמק"א הארכתי בזה ועי' בר"ה דף ז' ע"ב תוד"ה עלתה) ועי' בסמ"ע שכ' דהיכא שהבעלים לא נסתלקו עוד משמירה הוי כמו שמירה בבעלים עיי"ש והרי בפשיעה בבעלים הוי פלוגתא דר"א ורבינא ודעת הרמב"ם היא באמת דבפשיעה בבעלים חייב וא"כ בכה"ג לא היה יכול הר"ן להקשות דבודאי אף לר"ה בר"י בהא דגם כ"א לא דינא גמירא ול"א אדם יודע ל"א גבי נשי דדינא גמירי

גם עוד קאמינא לולי דברי הגדולים שנסתבכו בזה דהכא אם היתה משלכת והיה נאבד היה כמו מזיק בידים וכן משמע פשטות לישנא דהגמ' א"כ בודאי יראה היכא דנתרצתה מתחילה לשם פקדון בשלמא אם מתחילה יהיב לה בתורת קידושין יודעת שתוכל להשליך אבל כיון שבתורת פקדון בא לידה היינו שהתחיל לתן לה שוב יראה להשליך גם י"ל דהיתה שומרת שכר וכנסי סלע זה בתורת פקדון היינו בתורת שכר שנתן לה ובכגון זה א"צ קנין כדמוכח מהשוכר לשמור זרעים דאיזה קנין היה בזה ועי' במח"א הל' שומרים לזאת אין מראיה זו כדי הכרע

ומה שהביא החמד"ש ראיה מהא דאמרינן שם עוד כנסי סלע זו שאני חייב לך כו' לאחר מתן מעות אפי' רצתה אינה מקודשת ואי בשעת מתן מעות בעוד ששניהם אדוקין בו ג"כ מיקרי לאחר מתן מעות א"כ כיון שלא זכתה עוד בפרעון למה לא תהא מקודשת וי"ל דלא מיבעיא לשיטת הרשב"א דמפרש בשם הרמב"ם דלא איירי כאן שחזר בו אח"כ מלתת לשם פירעון רק שיהיה לשם פירעון גם לשם קידושין א"כ י"ל הסברא היא נכונה כיון שכבר היתה אדוקה בו ויכולה לנתקו אף שלא הוה קנין גמור בהא דיכולה לנתקו אבל גם אין כאן שום הנאה להתקדש בזה כיון דקבלתו ג"כ לשם פירעון ואפי' לפי' המפרשים דאיירי שחוזר בו ואומר לא לשם פירעון אני נותן רק לשם קידושין י"ל ג"כ דהכא כיון דיכול לנתקו הוה קנין ועי' ברש"י ב"מ ד' לא הוצאתים והרי הן שלך בכל מקום שהם ועי' בחו"מ סי' ק"ך

וראיתי בת' הג' רע"א שכתב דיכול לחזור בו מלהקנות המטבע הזאת ולפרוע באחרת אבל לענ"ד כ"ז שאינו מסלק באחרים יכול לתפוס אשר בידו וממילא לא גרע מפקדון מעות פתוחים דיכול להוציאם ועוד לא הובאו הדברים בכור הבחינה ועי' מ"ש למעלה לענין קנין סודר אם מהני יכול לנתקו גם יש לתלות זאת אם אמרינן למפרע הוא גובה לא יהיה יכול לחזור בו בתכ"ד לכו"ע (ובדבר ראית החמד"ש מקושית הר"ן ראיתי שיש עוד לדבר בזה דהנה החמד"ש סבור דבדוקא נקיט הר"ן בקושיתו שיאמר טול את שלך וגם לזרוק לפניו ולפי מה שמשמע מדברי הרשב"א בחידושיו נ"ל דעיקר קושיתם הוא דבזריקה לבד בלא אמירה פטורה משמירה ומשו"ה תי' הרמב"ן הקושיא דבאמת אינה נפטרת בזריקה לפניו לבד דאין השומר יוצא מחיוב שמירתו פד שימסור מיד ליד והרשב"א כתב דנראה לו שלא כדבריו רק כיון שיזרק לפניו יצא משמירתו ונראה דגם כונת הר"ן כן הוא דליכא למימר דבעי אמירה גם זריקה דבאמירה הלא היה לה לאמר לא בעינא לקידושין כמ"ש ז"ל רק כונתם דאף אם אין רצונה לדבר עמו אם דינא גמירא היה לה לזרוק הכסף דהיינו כמו אמירת טול את שלך ועי' ברשב"א שם דכתב בשם הראב"ד לתרץ הקושיא הנ"ל שחוששת שמא תאבד מיד קודם שיהיה יכול לטול והיינו כמ"ש למעלה דנראה כן פשטות הגמ', ועי"ל דהיינו דוקא אם אומרת טול את שלך והוא אינו רוצה סבירא להנך מפרשים שאינם רוצים לתרץ כהראב"ד דאף אם יאבד לא תתחייב לשלם דעביד אינש דינא לנפשיה אבל אם לא תאמר טול את שלך רק שתזרוק לפניו כיון דלכתחילה באה ברשות לידה בודאי אם תזרוק ותאבדנו חייבת אף לא נעשתה עוד שומר ופטורה מפשיעה דזהו מזיק בידים וכמו שרזמתי למעלה)

ומה שכתב החמד"ש להביא ראיה מדברי בה"ג אינה ראיה מוכרחת למעיין שם ובאמת אם נרצה לדייק מלשון בה"ג נוכל לדייק איפכא דהבה"ג כתב בחדא בבא אם החזיר לה גזלה שלה שהיה לו או שאמר לה כנסי סלע זו בחובך ובחדא מחתא מחתינהו לחלק בין שעת מתן מעות ובין לאחר מתן מעות והנה בהחזיר לה גזילה שלה לדעתי פשוט כיון דכבר הוא בידה ויכולה לנתקו כבר יצא מתורת גזילה והוי שלה ולא מהני מה שאומר לה אז התקדשי לי בזה וגם אמירתה הן לא מהני כיון דלא נתן לה מידי א"כ במה תתקדש וא"כ גם בכנסי סלע זו שאני חייב לך ג"כ הדין כן דזה מיקרי לאחר מתן מעות

אבל גם ראיה זו יש לדחות ולכאורא היה אפשר להביא ראיה מלשון הטור שכתב אמר לה כנסי סלע זו בפקדון חזר ואמר התקדשי לי בו אם אמר כן בשעה שנתנו לידה או קודם לכן אפי' קבלתו בשתיקה מקודשת כו' עיי"ש ומדפלגינהו בתרתי בשעה שנתנו לידה או קודם משמע דבשעה שנתנו לידה מיקרי בשעה ששניהם אדוקין בו אך מ"מ אי אפשר לבנות יסוד ע"ז ואם באנו לדייק כן יש לנו ללמוד מדברי הרמב"ם ושו"ע איפכא שכתב הרמב"ם בפ"ה מהל' אישות אמר לה כנסי כו' וחזר כו' אם אחר לה קודם שנטלתו ונטלתו ושתקה ה"ז מקודשת והרי הרמב"ם רגיל בכל מקום למינקט לשון הגמ' והכא שינה במתכון לאמר דוקא שאמר לה קודם שנטלתו ולא כתב לשון הברייתא בשעת מתן מעות משמע בהדיא דאם באמת אמר לה בעוד ששניהם אחוזים בו י"ל דאינה מקודשת ועיין בב"ח סי' כ"ח שהתעורר על הרמב"ם ושו"ע ולפי הנ"ל מיושב. גם עי' בב"ח שם שכתב ג"כ בכונת הטור דמ"ש קודם לכן בא להורות דלאו דוקא בשעת מתן מעות ה"ה קודם לכן הרי דאין ראיה כלל מלשון הטור דלעולם י"ל דבשעת מתן מעות היינו קודם הנתינה רק דלא נאמר דזהו דוקא אם תיכף להאמירה השניה נתן לידה אבל אם גם האמירה הזאת היתה קודם לכן י"ל מאי חזית דתפוס לשון אחרון אדרבא נאמר תפוס לשון ראשון שאמר לה לשם פקדון זאת רוצה הטור להשמיענו אבל אין ראיה לדין שאנו בו

ובאמת האי דינא תליא בטעמא דלא מהני שתיקה לאחר מתן מעות או מחמת דאמרינן דבעינן מעשה מהאשה שתעשה דבר שיוכיח על רצונה והסכמתה לקידושין או דלא בעי מעשה על הוכחת הסכמתה רק אם יש לנו הוכחה בלי מעשה שלה סגי וכבר דברו מזה הגדולים הנ"ל שמדברי הרמ"ה שהובאו בהג"ה רפ"א סי' כ"ח סעי' ד' בהגהה ובשו"ע סי' למד סעי' ו' דאם זרק לתוך חיקה קידושיה כו' ואשתיקה ומ"ש שאינו כלום כיון דלא ארצאי מעיקרא כו' וטעמו משום דבעינן מעשה המוכיח שנתרצתה והא דמקודשת בזרק קרוב לה היינו היכא דגלתה דעתה שרצונה להתקדש לו וכן מוכיחים לשון הרמ"ה ופי' בחלקת מחוקק סי' כ"ח ובסי' ל' ובסי' מ"ב והא דשקלי וטרי ר"ה ברי' דר"י ורב אחא הא דלא שדיתינהו היינו דוקא בציפתא דכיון שהיא עשתה מעשה ופשטה ידה לקבל קידושין ונתרצתה בהדיא מתחילה בכה"ג לא בעינן עוד