הליכות אליהו על השולחן ערוך צ

יכחישו דכך הוא אורחא דמילתא שישכח אחד את שם הנותן לו אבל כאשר יראהו יכירהו אם זה הוא או לא ושפיר מירתת אבל אם שכח כל הענין היינו שאינו זוכר איזו מבנותיו אשר יודע אותו ומכירם בשם הלא נשכח מאתו כל זכר הענין י"ל דלא מרתת לאמר אני הוא כי בודאי לא יכחישהו כי כאשר נשכח ממנו זכר שם בתו כן לא יכירהו לאמר לא הוא ומשו"ה חילק הירושלמי כשאמר אחת מבנותי קידשתי כו' לא כל הימניה וכן הדין במכירה דאם אמר אחת משדותי אינו נאמן לאמר אני לקחתי דלא מירתת אבל אם אומר שדה מכרתי ויודע איזה שדה נאמן הלה לאמר אני לקחתי כי דין המכר ודין הקידושין למידן זו מזו ודין אחת משדותי הוה כמו אחת מבנותי דאין נאמן לשיטת הירושלמי

ולפ"ז לא קשה גם כן להא דסי' קמ"ו דהתם כיון דאין הוא המוכר רק ירד לשדה וא"י של מי היא הלא ליכא טעמא דמירתת ומשו"ה אינו נאמן ולדעתי זהו פשוט ואפשר להאמר בישוב דברי רמ"א התמוהין וצ"ע דברי הגר"א בסי' קמ"ו שתמה על הך דינא דהרמב"ם למה אין מוציאין ממנו עד שיביא הלה עדים עיי"ש הלא לכאורא זה הדין פשוט כמו באבידה דא"י של מי היא ואין נאמן אחד לומר שלי הם אם לא נתן סימנים ועוד צ"ע בזה

וליישב סתירת דברי הר"ן הנ"ל נראה דהנה צריך להתבונן בדברי מהרי"ק הנ"ל שכתב דע"א נאמן בדבר שבערוה היכא דלא אתחזק דהא דילפינן דבר דבר מממון התם הוא לאפוקי מחזקה ולכאורא צ"ע דהלא קיי"ל דאין ע"א נאמן גם להחזיק לפוטרו בדין משואיל"מ עי' בחו"מ בסי' פ"ז וברא"ש ריש ב"מ אבל באמת לק"מ עפמ"ש ליישב הא דחקר הפ"י בכתובות למה לא ילפינן בק"ו דנשבע ליטול מה"ת מהא דנשבע ונפטר וכתב דלרבא בכתובות דף פ"ח הוא מגזה"כ ולקח בעליו ולא ישלם דדוקא לפטור הוא דנאמן בשבועה וצ"ע דא"כ יהיה זאת יוכיח על ק"ו של מהר"מ מרוטנבורג דע"א מהני לפטור משבועה ועוד דמהר"ן והרא"ש משמע דמהא דולקח בעליו שמעינן דלא אמרינן דתהיה השבועה במקום עד שני וישבע ויטול עיי"ש בריש פ' כל הנשבעין א"כ אצטריך לגופא ולא להוכיח הדין הנ"ל דהיכא דחייב הנתבע לשלם ע"פ דין לא יצטרך הנוטל לשבע

אבל באמת לק"מ כיון דמדינא חייב הנתבע לשלם כגון בא"י אם פרעתיך או במשואי"ל משלם או בחזקה דשטרך בידי מאי בעי וכדומה דמחייבת המוחזק לשלם ע"כ איכא סברא טובה המסייע להתובע דהוי עדיפא מחזקת ממון א"כ תו ליכא ק"ו מה לפטור חייב שבועה ליטול מיבעי דהא בזה הוי יותר סברא מלפטור אבל מהר"מ והרא"ש ילפי שפיר בק"ו כיון דהעד מחייבו שבועה נגד חזקת ממון וע"כ חזקת ממון דהכא עדיפא דהלא רמינן השבועה על הנתבע לפטור ולא על התובע ליטול ועכ"ז נתנה התורה נאמנות להעד לחייב שבועה את המוחזק מכש"כ דיהיה בידי העד לפטור משבועה ולסייע לחזקת ממון

ובזה מיושב גם דברי מהרי"ק הנ"ל דהא דאין ע"א נאמן במשואי"ל דכיון דמוציאין מחזקת ממון הרי דהסברא עדיפא מחזקת ממון וכיון דאין ע"א נאמן להוציא מחזקה אינו נאמן גם נגד הסברא דעדיפא מחזקת ממון אך לכאורא צ"ע דברי מהרי"ק הנ"ל מהא דאמרינן ב"מ כ"ח ע"א סימנים וסימנים וע"א יניח הרי מפורש דאין ע"א מועיל באבידה וכבר ראיתי להג' מברעסלוי שהביא ראיה זאת בספרו פתח הבית, ויש לאמר בזה ע"פ דברי תשובות הגה"מ ספר משפטים סי' ו' שכ' דסימנים הוי כעדים וא"כ הוי כתרי נגד תלת אך לפי שיטת הרא"ש והובא בשו"ע סי' רס"ז דצריך לשבע נגד העד הרי ע"כ דלא אמרינן לדידיה הך סברא דבעל תשובות מיימוני דהוי תרי נגד תלת דאפילו לשיטת הש"ך בסי' פ"ז דבמודה במקצת ואיכא עדים המכחישין זה את זה חייב שבועה דאמרינן סלק העדים כמו שאינם וחייב שבועה מ"מ בשני עדים נגד שלשה בודאי אינו חייב שבועה נגד השלישי מחמת תרי כמאה

והנה כבר הביאו האחרונים בשם הר"ן פ' ג"ה שכתב דע"א נאמן לומר באבידה של פלוני הם דאין אדם חוטא ולא לו וכדי שלא יסתרו דברי הר"ן אלו גמ' מפורשת מהא דסימנים וסימנים וע"א נצטרך לאמר כדברי הגה"מ דהתם הוי כתרי נגד תלת וא"כ יהיה מוכח מזה דגם הר"ן פליג על הרא"ש. ועוי"ל דדוקא בהא דסימנים וסימנים וע"א לא מהני עדות זה אף להרא"ש דס"ל דצריך שבועה נגד העד דכיון דנשבע אין ע"א קם לממון נגד השבועה דכיון דהשני נשבע כנגדו אלימא השבועה כמו העד דהתורה לא נתנה נאמנות להעד נגד השבועה אבל בע"א אומר של פלוני הם כיון דאין המוצאו מכחישו והעד מיקרי בא להוציא ממון מאתו עפמ"ש הש"ך בסי' ר"ס ליישב דברי הרמב"ם בספק הינוח דכל זמן שאינו ידוע מי הוא הבעל אבידה רשאי להשתמש בו וא"כ י"ל דיהיה מיקרי המוצא מחויב שבועה וא"י לשבע דמשלם כיון שלע"ע הוא מחזיק בממון מיקרי הנתבע

ובזה היה מיושב לכאורא מה דקשה על הר"ן מהא דאמרינן בשבועות הכל מודים בע"א שאומר מת בעלי והכל מודים בעד סוטה ולמה לא קאמר הכל מודים בעד באבידה אבל לפי הנ"ל ניחא דע"א באבידה הוי מטעם משואיל"מ והלא כבר אמרינן התם הכל מודים בעד שמשואי"ל אבל באמת זה בורכא דהלא הש"ך לא קאמר דרשאי להשתמש בו רק ביאוש של"מ להרמב"ם אבל בכל מוצא אבידה ה"ז לא יגע בו וא"כ המוצא אינו שייך כלל לדון בו והקושיא חזקה על הר"ן מהא דסימנים וסימנים וע"א וגם לא יתורץ להר"ן אם נאמר דיסבור כהגה"מ דהרי אכתי תיקשי דברי הר"ן דפ' התקבל על דברי הר"ן פ' ג"ה הנ"ל דהרי בפ' התקבל כתב בהדיא דבדבר שבערוה אף היכא דלא אתחזק איסורא אינו נאמן וע"כ משום דיליף דבר דבר מממון היכא דליכא חזקה ע"א נאמן א"כ גם בדשב"ע היה להיות נאמן בלא חזקה בשלמא להגה"מ ניחא הכל דסבירא ליה בדבר שבערוה נאמן ע"א היכא דלא אתחזק איסורא וסבירא ליה ג"כ בממון בלא חזקה נאמן כי היכא דלא תיקשי לדידיה מהא דסימנים וסימנים וע"א שפיר מתרץ משום דהוי תרי נגד תלת אבל להר"ן יהיה קשה דידיה אדידיה ויש לאמר בסברת הר"ן דבאמת לא מהני עד אחד באבידה אף דלא הוה להוציא ולא הוה נגד החזקה והא דכתב הר"ן דאחד נאמן לאמר של פלוני הם טעמא אחרינא איכא בזה דהא חזינן דבמציאה מהדרינן אף לצורבא מרבנן דלא יהיב סימנין רק בטביעת עינא וסמכינן אחזקה דלא משקר ומשו"ה כתב הר"ן דכמו דצורבא מרבנן נאמן על שלו מטעם חזקה ראינו משקר משום הנאתו כן מהדרינן אבידה ע"פ אדם אחר שאומר של פלוני הם מטעם חזקה דאין אדם חוטא ולא לו וזה אינו כלל בגדר עדות רק מטעם אומדנא וכל זה אינו רק היכא דליכא טענת ברי נגדו כמו שפשוט לענ"ד דאין צורבא מרבנן נאמן באבידה להחזיר לו בטביעות עין רק היכא שאין תובע אחר נגדו שאומר ממני נפל חפץ זה כי אז בודאי לא סמכינן אחזקה דצורבא מרבנן אינו משקר ודיו לבא מן הדין כו' דה"ה אדם אחר אינו נאמן בהכחשה.