הליכות אליהו על השולחן ערוך רב

דליכא שבח לא קנסו איירי גם בהניח לזמן מרובה

רמב"ם פי"ג מהל' נ"מ הל' י' יעו"ש ובראב"ד אבל שני אע"ג שלא הפקיר משאו ההיא שעתא מיהת בורו של ראשון הוא ופטור כו' וצ"ע דהלא מבואר לקמן מ"ח נכנס שורו לחצר חבירו ובעל החצר חייב בנזקי בור כו' דהו"ל למלויי כו' והכא ג"כ הלא היה לו לסלקו, ולכאורא דקדק הראב"ד ההיא שעתא כו' אבל לא אבין דהלא ע"כ איירי בהיה לו שהות לסלק דאל"כ גם הראשון פטור ועי' במ"מ שכ' בדעת הר"מ ג"כ דאיירי בהיה לו פנאי לסלק וצ"ע גם בשיטת הרמב"ם דאמאי פטור ויעוי' ברמב"ן במלחמות שנתעורר בזה וכתב ופטור על נזקי ממונו משום דאמר האי בור לאו אנא כריתיה לא באונס ולא ברצון אלא מחמת הראשון והוא הכורה כו' לאבנו כו' שהצניען ובא אחר והניח בר"ה (כו' ולא הבעלים אע"פ שהיה להם לסלקן זה הדין אינו נוהג בבור שיהיה זה חופר וזה מתחייב כו' ולכאורא צ"ע דבריו והוא נגד הגמ' דף נ"ח הנ"ל וצ"ע ולחלק בין אם חפר שור חבירו או חבירו בעצמו

וזהו נגד דברי הטור סי' ת"י הובא ברמ"א שם סעיף ד' וכן אם חפר אחר כו' ואם לא כיסה כאילו חפר בעצמו עיי"ש ועי' בסי' תי"ג שכתב כלשון הרמב"ם ולא העיר כלום וצ"ע ולכאורא המה דברים סותרים דבסי' ת"י הוא נגד שיטת הרמב"ן שהביא ע"כ מוכרח לתי' הרמב"ן ועי' ברש"י ל"א ע"ב שכתב ג"כ כהרמב"ן וז"ל ואפי' לא אפקריה שורו הוי דאדיה שהרי אונס הוא וכונתו ג"כ כפה"נ לסברת הרמב"ן ונראה דעתו דאם גדר בפניה והוציאוה לסטים או אפי' פרצוה לסטים אינו חייב בנזקיה אפי' נודע לו ועי' בתוס' דף כ"ט ע"א ד"ה פליגי שכ' דאי היה לו פנאי חייב אפי' ברוח שא"מ כו' ואפי' נתנו אחרים שם כדאמרינן בפ' הפרה מ"ח כו' והיינו שלא כדברי הרמב"ן והוא כשיטת הטור וצ"ע להרמב"ן דדחוק לאמר לדידיה דבפורץ גדר לפני בהמת חברו או אפי' אם הוציאה שלעולם יהיה פטור בעל הבהמה אף אם יכול להחזירה ולנעול בפניה

(דף ל"ב ע"א) טעמא דבעטה הא הוזקה ממילא פטור והא מתניתין דממילא כו' לכאורא כיון דקיי"ל כשמואל כל תקלה בור הוא אע"ג דלא אפקרינהו, וחמור ולא סילקה נמי בור הוא, א"כ הכא דרבצה ממילא הוי כמו שור בור וי"ל דהגמ' קאי לרב דבלא אפקירנהו הוי שור ולא בור, והיה מקום בזה ליישב דברי הרי"ף והרמב"ם דהשמיטו האי אוקמתא דרמי כשלדא והיינו משום דלשמואל היה דהוזקה ממילא פטור משום דהוי שור בור, ויעוי' ברא"ש שכתב ליישב דברי הרי"ף דגם בהא לא קיי"ל כרשב"ל וגם הוזקה ממילא חייב, והרי גם הרא"ש פסק כשמואל דס"ל דזה שהוציאה לרה"ר או שפשע בשמירתה הוי רביצת הבהמה ברה"ר בפשיעתו כמו שהוא כורה הבור והא דמי כמו ששור כרה בור, ולהרמב"ם דפסק כל"ק דר"א לעיל סוף פ"ק דלרבוץ על כלים קטנים אורחה הוא ומשמע דגם ברה"ר לפטור מטעם אורחה מסתבר טפי לאמר דהוי בפשיעת שמירתו כמו כורה בור אבל מסתימת הגמ' לעיל ד"ה צ"ל דבר"ה לכו"ע לאו אורחה לרבוץ מ"מ י"ל דמיקרי פשיעה וצ"ע ועי' ברש"י מ"ח ע"א ד"ה ונטפו שם ומודה איסי בע"ש בה"ש מפני שרץ ברשות כו', והיינו רשות מצוה ולכאורא זהו כר"י שפוטר בדף ס"ב בנר חנוכה מפני שהוא ברשות מצוה, אבל הפוסקים פסקו בע"ש פטור, ובנתחייב כת"ק דר"י וצ"ל דמשו"ה דייק הרמב"ם פי"ד מהל' נ"מ הלכה י"ג מפני שהיה לו למישב ולשמור אבל כאן דאינו שייך סברא זו פטור מפני שהוא רשות מצוה

(שם ע"ב) תוד"ה חייב בד' דברים כו' וקשה לריב"א דהיה לו להתחייב גלות מידי דהוה מסרהב לצאת כו' ולולי דברי הריב א היה נראה דכיון שלא ברשות אף דל"ה אונס פטור וכמ"ש התוס' בעצמם בד"ה מאן דמתני' כו (וכדי שלא יהיו סותרין דבריהם י"ל דלא כתבו שם אלא לס"ד דגמ' דלעיל אבל לפי המסקנא אינו מצד גזה"כ הא דבעינן דומה ליער רק דאם אינו דומה ליער הוה לפעמים אונס או קרוב למזיד וראיתי במהרש"א שכ' בשם היש"ש כן וצ"ע בגוף הספר] והא דמחלק הגמ' בשוליא דנפחי י"ל כמו דאמרינן בפסחים סוף כ שעה כל מה שיאמר לך בעה"ב עשה חוץ מצא ועי' בח"א שם ועי' במג"א סוף סי' ק"ע שכ' הדברים כפשטן א"כ כיון דאמרינן שמה שאומר לו צא עדיין הוא דומה ליער ובמה שכתב דהגמ' קאי הכא לס"ד י"ל דלפי המסקנא ליכא למימר הך שיטה שבגמ' דהלא לל"ק קשה טובא כיון דהא דפטור ברשות משום שהוא קרוב למזיד מאי אפילו שייך כאן וע"כ צ"ל דלא ק"מ הברייתא דהלא במכות איתא במשנה מן העץ המתבקע ר' אומר גולה וחכ"א אינו גולה א"כ הא דנתזה ניצוצות אמאי חייב גלות לרבנן הלא הוה כמו עץ המתבקע דפטור לרבנן וא"ש הברייתא כפשטה והא דנתזה צרורות ע"כ צ"ל דנתזה מידו ולא מחמת הביקוע ובזה מיושב מה שהשמיט הרמב"ם החילוק בין שוליא דנפחי אך צ"ע להרמב"ם לשיטתו שמפרש מן העץ המתבקע דלא קאי על נתזה קיסם כפירוש רש"י רק על הברזל קאי ולפ"ז יש לאמר דנתזה קיסם חייב וצ"ע

(דף ל"ב ע"ב) אמר ר"י שבח נבילה כו' ומ"ס פלגא כו' שור שוה כ"ה והנבילה יפה שלשים שקיל נמי מזיק כו' אין הבעלים נוטלין כו' ברמב"ם פ"ז מהל' נ"מ פסק כמ"ד פלגא והשמיט הא דאין הבעלים נוטלין ועי' בל"מ עי' לעיל ע"א והשביחה ועמד על ארבעה שאלמלא לא הזיקו היה עומד על שמנה משלם כשעת הנזק ומשמע דאין לו למזיק בשבח כלום אפי' למ"ד פלגא למזיק כיון דאילו לא הזיקו היה השבח יותר וכן הוא ברמב"ם שם, ולפ"ז לק"מ דהלא שוה חצי השבח יותר על חצי הנזק, גם אם היה חי פשוט שלא היה דמיו פחותין מנבילה ושייך שאלמלא כו' בודאי אין להמזיק בזה כלום, וזה פשוט מאד ולק"מ קושית הל"מ ועי' בסמ"ע סי' ת"ג שהקשה זאת על הטור ורמ"א שהביאו ותי' לחלק בין שבח ליוקר והרש"ל והט"ז מחלקים בין חי למת, אבל באמת י"ל דכ"ז צ"ל להטור שהביאו להלכה, אבל הכ"מ י"ל דלק"מ דלא איצטריך הכא לר"י רק לאפוקי שאין הכונה ואת המת יחצן שלא הקנה התורה את גוף הנבילה למזיק אבל כיון דקיי"ל דפחת לניזק ואין למזיק קנין בגוף הנבילה ולא אתא התורה רק לאמר שהולכין להקל למזיק אם ההיזק פחות בשעת ההיזק משלם כשעת הנזק, ואם בשעת התשלומין הוי ההיזק פחות משלם כשעת התשלומין ממילא שאם היה חי היה משביח יותר בודאי אין למזיק בזה כלום רק הרבותא שאין חייב לשלם כשעת העמדה בדין רק כשעת הנזק והיינו כל"ב דרש"י וכ"ה ברמב"ם עי' בל"מ

(דף ל"ו ע"ב) כגון שתפסו ניזק עי' ברמב"ם פ"ט שכ' ואם תפס ש"ש ואף שפסק כר"ע והוא דלא כהתוס' אך צ"ע דא"כ כשהוא ברשות המזיק אמאי אינו חייב המזיק הכל ויהיה דינו כש"ש אבל באמת צ"ל כיון דאיירי דלא עמד בדין עדיין אין דינו כש"ש ולפ"ז י"ל דאין ראיה על שותפין להרמב"ם אם לא התנו ביניהם שיהיה דינו כש"ש על חלק חבירו והכא שאני מחמת שתפס

(דף מ' ע"א) שור של ב' שותפין כיצד משלמין כופר