הליכות אליהו על השולחן ערוך קצד

ברשותו אבל הכא דלא קנהו להתחייב באונסין לא יצא מרשות הבעלים ע"ז קאמר דבזה מסתבר מלתא דרב דאם שיבר פטור דאף דקלב"מ מ"מ קנה הגזילה להוציא מרשות הבעלים

ובזה מדוייק מה שאמרו שם דהא קניה מדחייב באונסין והגמ' דוחה מדי דהוה אשואל וי"ל דהיינו דהגזלן קונה החפץ לענין זה דאם נשתמש בו פטור מלשלם כמו דמבואר ב"ק צ"ז פלוגתת רב ושמואל גבי ספינה רצה שכרה נוטל כו' ולא פליגי הא דנחת אדעתיה דאגרא הא דנחית אדעתא דגזלנותא ויעוי' ברש"י ותוס' דהיינו משום דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה אבל בקרקע דאינה נגזלת משלם שכרה, ומשו"ה גזלן חייב באונסין דלא גרע משואל ורב ס"ל דהוה קנין גמור רק מצוה דוהשיב מעכב ע"י (ויעוי' בעירובין ס"א ברש"י ותוס')

ובזה יש ליישב קושית התוס' סנהדרין שם רבא איגנבו ליה הנהו דיכרי כו' לא קבלינהו כו' הואיל ונפיק מפומיה דרב והקשו הלא רבא ס"ל דהיכא דקלב"מ חייב לצאת י"ש ותי' התוס' צ"ע דהלא קיי"ל דאי תפס לא מפקינן מיניה כמ"ש רש"י ב"מ צ"א לרבא והלא הוי תפיסה מעליא, אבל לפי הנ"ל י"ל דהא דאמרינן חייב לצאת י"ש היינו דוקא בכ"מ דלא אמרינן בדמים קנינהו אבל בגזלן וגנב דס"ל לרב דכל היכא דליכא מ"ע דוהשיב הוי קנין מעליא ל"ש עוד הך דלצאת י"ש וגם אי תפס אפקינן מיניה דל"א זאת רק היכא דלא נתכון לקנות בעת העבירה רק דב"ד א"י לחייבו משום כדי רשעתו אבל הוא נשאר בחיובו משא"כ גבי גנב וגזלן דנתכון לקנות פטור לגמרי לרב והוי קנין מעליא, ושפיר קאמר הואיל ונפיק מפומיה דרב

וי"ל דגם לרבא אם שיבר פטור אף מלצאת י"ש ול"ד להא דאתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו דהתם לא נתכון לקנות אדרבא הרי חייב לשלם בזה אמרינן דחייב רק דב"ד א"י לחייבו ובזה יש לכון ג"כ הא דמסתברא מלתא דרב שדייקנו למעלה, ויעוי' בש"מ ובריטב"א כתובות ל"ד ע"ב שכ' שאם גנב בשבת וטבחו בחול הו"ל כאילו חזר וגנבו בחול דכ"ז דאיתא בעין ברשותא דמרא קאי וכן כתב בשם שיטה ישנה ובשם מפרשים ובשם הרא"ה ולכאורא צ"ע דהלא קיי"ל דהגונב מבית הגנב פטור מתשלומי כפל אף לבעלים ראשונים משום דוגונב מבית האיש כתיב יעוי' ב"ק ס"ט ע"ב, וי"ל דהנך רבוותא סבירא להו דבגונב בשבת דקלב"מ ולא נתחייב באונסין לא קנה הגניבה ולא יצאת מרשות הבעלים והגונב אחריו מתחייב כפל לבעלים ראשונים וגם באופן דלא נתייאשו הבעלים וחייב גם הגנב עצמו אם נתכון לגנוב ולקנות מחדש כגון דטבח בחול ומכש"כ דאם שיבר חייב

אבל לפ"ז נ"ל דיסברו הנך רבוותא דגם אם נאבד חייב באונסים אם רוצה להחזיק בהגניבה בחול או בבא במחתרת אחר שיצא מן המחתרת ומסתמא ג"כ חייב בגו"א דלא גרע משומר אבידה כיון דלא יצאת מרשות בעלים, ויעוי' בסי' שנ"א בהג"ה רמ"א ובש"ך שם ובמק"א כתבתי בזה ובמ"ש למעלה דגזל ולא נתייאשו הבעלים יהיה פטור אם שיבר יעוי' חולין קל"ז דרב ורב אסי פליגי בהאי דר"ח דאמר גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר כו' ולפי פירש"י ל"ל לכך הא דר"ח, ויש מקום לאמר דאף לר"ח דוקא אכלו חייב אבל לא הזיק דהזיק א"ח רק על דבר שהוא שלו וברשותו ויש להאריך בזה ולברר הדבר [ויעוי' בש"ך סי' שצ"א סעי' ז' לענין פי פרה אם היה המושיט פקח דהו"ל כמו גזל ולא נתייאש כו' ויעוי' שם וסבירא להו דבלא נתייאשו מזיק חייב ויעוי' שם ועי' בקצות סי' ל"ד סעי' ז' לענין החולק עם הגנב]

אבל יותר נכון לאמר דהוא לפי מה דקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלים ורבא לטעמיה דס"ל יאוש של"מ הוה יאוש ולפ"ז הוה כמו שיבר לאחר יאוש דבכה"ג בודאי י"ל דפטור ובסתם גזלן י"ל כיון דל"מ יאוש גם כיון דהוי גורם לממון להגזלן דצריך להחזירו לבעלים חייב כל אדם על הזיקו אבל בכה"ג דהגנב פטור ומרשות הבעלים יצא בודאי י"ל דהוא פטור ויש להאריך בזה

(כתובות ל"א) א"ר אבין הזורק חץ מתחילת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו כו' שעקירה צורך הנחה כו' יש לדקדק שדקדק מתחילת ד' לסוף ד' ול"א סתם הזורק ד"א כו' ונראה דבדוקא נקיט כה"ג דהיינו שכל הזריקה גורמת החיוב אבל אם זרק יותר וקרע באמצע הליכתו הואיל שאין המעשה זאת גורם החיוב דאילו נח מקודם היה ג"כ חיוב ל"ש קלב"מ, ומיושב בזה קושית התוס' מב"ק ע' זרוק גנבותיך לחצירי כו' מכי מטא לאויר חצירו קנה מתחייב בנפשו כו' והא עקירה צורך הנחה ולפי הנ"ל לק"מ דהלא אם היה נח על איזה דבר מקודם היה ג"כ חייב נמצא דאין אויר חצר גורם חיוב ול"ש עקירה צורך הנחה. ומיושבים דברי הרמב"ם פ"ג מהלכות גניבה שכתב זרוק גנבותיך הוה קלב"מ באומר לא תקני עד שתנוח וכבר תמהו עליו הלא פסק עקירה צורך הנחה אבל לפי הנ"ל מיושבים היטב דבריו וכתבם בדקדוק של"ש הכא עקירה צורך הנחה כנ"ל וזה שדקדק ג"כ הרמב"ם בזורק חץ להעתיק מתחילת ד' לסוף ד' עיי"ש בהל' גניבה פ"ג אע"כ כנ"ל דדוקא בכה"ג שייך עקירה צורך הנחה והיינו כמו שתי' הגמ' דאיבעי גחין ואכל היינו כיון שבתרומה אין הגבהה גורמת חיוב והא דקאמר הגמ' ע"ב דנפלוג וליתני כו' אבל בזורק כו' היינו בזורק מרה"י לרה"ר ולר"א ברה"ר אינו קונה אפי' בצדי רה"ר א"נ לרבינא דמשיכה ברה"ר קונה י"ל דזורק משם לארץ ודו"ק

(שם) תוד"ה נימא הגבהה כו' תימא לפר"ת דהגבהה קונה בפחות מג' כו' ועקירה ל"ה עד שהגביה ג' מן הארץ דכל פחות מג' כלבוד דמי העביר חצי גרוגרת דרך עליה חייב כו' עיי"ש ונראה דהתוס' ס"ל דעקירה צורך הנחה היינו שהחיוב מתחיל מהעקירה והוי כאילו החיוב והתשלומין באין כאחת וזהו לישנא דאי בעי למיהדר לא מצי למיהדר היינו דמשעה שעקר לזרוק התחיל החיוב אבל הכא בגונב חלבו כיון דאיבעי להדורי מצי למיהדר ולא לאכול לא התחיל חיוב עד האכילה, ולפירוש זה שפיר פריך מהגונב כיס דהלא הכא מתחיל החיוב משעת העקירה ויעוי' בש"מ שכתב בשם הרמב"ן בדרך אחר קצת וי"ל דהתוס' בדבור זה יפרשו כך ושפיר הקשו דהלא לא מתחיל החיוב עד ג' מן הארץ דלפי פי' התוס' בדבורים הקודמים אין פי' לדבריהם ויעוי' במהרמ"ש ודבריו דחוקים דהלא א"א בלא עקירה ממקום שמונח וליש זה לאיבעי גחין ואכיל דהתם אפשר בלא הגבהה כלל לזאת נ"ל כמ"ש אף שקשה קצת לאמר דהתוס' בשני דבורים זא"ז פרשו פי' אחר אבל נמצא בקצת מקומות כזה

ומש"כ דכ"ז שלא הוגבה ג' מן הארץ ל"ה עקירה צ"ע במעביר ממקום למקום אף בפחות מג' כיון שהוי בידו וכתבתי במק"א גם מה שכתב מהרמ"ש דהביאו התוס' ראיה כמו לבן עזאי כו' צ"ע דלפי דבריו אינו דומה כלל דלבן עזאי הלא בעקירה האחרונה התחיל חיוב