הליכות אליהו על השולחן ערוך קפח

שיש לו תובעין אבל מי שהקדיש ממון הרבה ומינה עליהם יורשים לחלק לטוב בעיניהם כו' מיקרי ממון שאין לו תובעים (היינו כיון שהוא מינה יורשיו לאפטרופסים לתנם למי שירצו העניים א"י לתבעו דהלא אינם מבוררים ולא זכו בהממון והגבאי א"י לתבען כיון שהוא אינו גבאי על מעות אלו) ואפי' בצדקה של בני עיר אין אדם יכול לתבוע צדקה אא"כ יש לו הרשאה מגבאי או מטובי העיר הרי דהגבאי הוא הבע"ד ולא העניים אפילו מאותה העיר כיון שאין הצדקה מבוררת ולא קייצי

(ב"ק מ"ו ע"א) מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה שנ' מי בעל דברים כו' אמרי נהרדעי כו' והרמב"ם השמיט הך דינא ומה שכתב העין משפט רמב"ם פ"ב מהל' חובל ומזיק הל' כ' וכפי' התוס' תמוה ששם לא הביא הרמב"ם רק הך דין דאין נותנים זמן לחבלות והוא מימרא דר' חנינא ב"ק צ"א אבל אין כונת התוס' דמימרא דר"נ אמר רבה ב"א מנין שנזקקין לתובע תחלה זהו דינו של ר"ח רק דהא דר"נ שייכא להך דר"ח דאין נותנין זמן לחבלות דר"ח אומר דאין נותנין לו זמן לשלם רק מחויב לשלם מיד וכן פירש הרמב"ם אבל מימרא דר"נ הוא שאם יש לחובל תביעה אחרת על הנחבל אין נזקקין לו עד שישלם תחלה לנחבל, וזה לא הביא הרמב"ם, וגם על הך דר"ח לא קאי הך דאמרי נהרדעא אי זיילי נכסי' כו' דאין נותנין זמן לחבלות אף אם זילי נכסי' ומשו"ה לא הביא הרמב"ם הך דאמרי נהרדעא אם היה הך דר"נ דבר אחד עם הא דר"ח דאין נותנין זמן למה השמיט הרמב"ם הך דנהרדעא ועי' בש"ך ח"מ סי' כ"ד שכתב בפשיטות דאין נותנים זמן לחבלות אף בזילי נכסי' יעו"ש

ועל דרך הפלפול י"ל דהנה הגמ' קאמרי ארשב"נ מנין להמוציא מחבירו עליו הראיה שנ' מי בעל דברים כו' א"ר אשי למה לי קרא סברא היא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא אתי קרא לדר"נ כו' ולכאורא יש לדחות סברת רב אשי מאן דכאיב ליה כאיבא כו' הלא ידוע קושית התומים למה דיינין בספיקא דדינא קולא לנתבע הלא הוא ספק איסור גזל והכא הלא קאי הגמרא על מתניתין דשור שנגח קאי אהא דאפי' ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא מ"מ אינו יכול להוציא ממון משום דהמוציא מחבירו עליו הראיה יעו"ש והלא כבר כתבו הפוסקים דלא סמכינן אחזקה במקום דאפשר לברור משו"ה אפ"ל דמן הסברא על הנתבע לברר שאינו חייב ומכש"כ דאין כאן אלא חזקה דמעיקרא שאינו חייב דחזקת ממונא אינה חזקה המבררת, ועי' ברש"א יבמות ס"ט ע"ב על הא דאמרינן שם וליחוש שמא עברה שכ' דהא דלא אזלינן בתר חזקה משום דכיון שעתיד להתברר לא אזלינן בתר חזקה (ולכאורא צ"ע על רש"א דהלא על כיו"ב אמרינן בר"פ האיש שהלך דרוב נשים מתעברות וצ"ל משום דהכא איכא חזקת היתר לתרומה ויש להאריך בזה) ועי' במ"א הל"פ סי' תס"ז שרצה לאמר דלא אמרינן היכא דאפשר לברורי מבררינן רק היכא דליכא חזקת היתר אבל המג"א סותר עצמו שכ' בהל' ציצית וכבר האריכו האחרונים בזה ועי' בספר חמדת שלמה אה"ע סי' י"ט שרצה לאמר דהוי מה"ת

והיכא דאיכא רוב משמע דא"צ לברר לרבנן דפליגי על ר"מ וס"ל דל"ח למיעוטא ויעוי' בחולין י"א ע"ב ובס' גינת ורדים כלל ס"א האריך בזה וי"ל דתליא אם ילפינן הא דאזלינן בתר חזקה או מהלכה דלרשב"נ דיליף בחולין דף י' מקרא ויצא הכהן כו' דילמא אדנפיק בצר ליה שיעורי' וכבר הקשו התוס' ל"ל קרא דאזלינן בתר רובא ניליף מק"ו וי"ל דבחזקה היכא דאפשר לברורי לא אזלינן בתר חזקה משו"ה צריך למילף דאזלינן בתר רובא דאף אם אפשר לברר, אבל לראב"י שם דס"ל דלא מצי למילף מקרא והיא הלכה ולא קשה קושית התוס' על קרא לרובא וי"ל דאזלינן בתר חזקה אף היכא דאפשר לברר

והנה רב אשי שם בחולין ס"ל דאזלינן בתר רובא יליף משחיטה עצמה דילמא במקום נקב קשחיט הרי דלא יליף רובא מק"ו מחזקה אף היכא דא"א לברר הרי ע"כ ס"ל דלא כרשב"נ דיליף מקרא רק הרשב"א דיליף מהלכה ולפ"ז יסבור רשב"נ דיליף חזקה מקרא יסבור דלא אזלינן בתר חזקה היכא דאפשר לברר ולרב אשי דיליף חזקה מהלכה כראב"י ס"ל דאזלינן בתר חזקה אף במקום דאפשר לברר ומשו"ה י"ל דרשב"נ לטעמיה שפיר קאמר מנין להמוציא מחבירו עליו הראיה שנאמר מי בעל דברים ולא קשה סברא הוא מאן דכאיב כו' דהלא גם להנתבע יש ספק איסור גזל ואפשר דהיכא דאיכא ראיה לברר עליו לברר אבל רב אשי דס"ל דאזלינן בתר חזקה אף במקום דאפשר לברר פריך ל"ל קרא סברא הוא מאן דכאיב כו' ואם משום ספיקא איסור גזל הלא יש לו חזקה דאינו חייב לו והרמב"ם פוסק כרשב"נ בזה דאם אפשר לברורי מבררינן וא"כ צריך קרא דמי בעל דברים לכדרשב"נ ומשו"ה השמיט הך דר"ח מנין שאין נזקקין כו' וכ"ז אינו אלא ע"ד הפלפול הרחוק

וי"ל עוד בזה דלכאורא צ"ע על הא דרב אשי דפריך בפשיטות מאן דכאיב ליה כאיבא כו' הלא מצינו בסנהדרין ס"פ ז"ב דהתובע יכול לאמר לבית הועד קאזלינא והנתבע א"י לאמר משום דעבד לוה לאיש כו' ואף לפמ"ש הרמב"ם דאין זה אלא רק בהביא עדים שלוה ולכאורא לפ"ז שפיר קאמר רב אשי סברא היא כו' דהלא מ"כ אין כונת הרמב"ם שהערים יעידו לפני ב"ד שבעירם דא"כ יהיה קשה על הרמב"ם כל הסוגיא דב"ק פ' הגוזל הא דמקבלין עדים שלא בפני בע"ד דיכול לאמר לב"ד הגדול כו' הלא משכחת לה דהתובע אומר לילך לבית הועד ועיי"ש בתוספת שחילקו בין ב"ד הגדול לבית הועד

גם אצ"ל אלא להביא עדים שמעידים אבל לא להעיד עדות גמורה, גם אם יש עדים שהלוה או שהזיק כיון שיש כאן לוה או מזיק שפיר מצי לאמר לבית הועד כמ"ש המפרשים ושפיר איצטריך דמ"מ כל שיש ספק על התובע להביא ראיה וי"ל דרב אשי לטעמיה דלית ליה הך סברא דעבד לוה לאיש מלוה דפריך התם לאמימר והא אר"א כופין אותו ודן בעירו ואמימר קאמר התם טעמא דעבד לוה כו' ושפיר קאמר רב אשי סברא היא אבל אנן דפסקינן כאמימר דעבד לוה כו' שפיר איצטריך קרא לכדר"ש ב"נ דהמוציא מחבירו עליו הראיה ולא ס"ל הך דר"ח

ועי' בירושלמי סנהדרין הל' ח' דר' קריספאי בשם ר"ח בן גמליאל יליף הא דהמוציא מחבירו עליו הראיה מהא דמי בעל דברים ויש מקום לאמר דהא דהתובע הולך אחר הנתבע הוא מחמת תקנה אבל מעיקר הדין צריך גם הנתבע לחוש ולדון עם התובע בעירו ויעוי' בתשובת מהרי"ק סי' צ"ז שאפשר לדון מדבריו שאין זה אלא מחמת תקנה גם מת' הרשב"א שהביא ב"י בסי' י"ז והוא בתו"א סי' שמ"ד ויעוי' ברשד"מ שכ' ג"כ דהוא מחמת תקנה ויש מקום לאמר דהיכא דאיכא על הנתבע לצאת י"ש מחויב לילך למקום התובע ובזה י"ל הא דאיצטריך בסנהדרין ס"פ ז"ב לאמר דהיבמה הולכת אחרי היבם והא ל"ל דהלא היא התובעת וע"כ משום דגם על היבם יש מצוה ויעוי' ביר בירושלמי פ' ז"ב ר"י בעי ביבמה מי מרדף אחרי מי התיב ר"א הכתיב ועלתה יבמתו השערה אר"י יפה למדני ר"א ועי'