הליכות אליהו על השולחן ערוך קפא

אבל אין זה ענין לנ"ד אף דהיתה ג"כ נו"נ בנכסים דהתם איירי אם נתן מתנה לאחר מעות או מטלטלין היכא דלגבי האחר הוי מתנה גמורה וא"י לתבוע ממנו רק דין האחים עם הגדול לתבוע ממנו בזה אמרינן דשתיקה הוי כמחילה משום דאין אדם רואה מזיקין נכסיו ושותק אבל במתנת קרקע וכה"ג בודאי ל"ה שתיקה כמחילה. ומ"ש מעכ"ת מאה"ע סי' צ"ו דצואתה קודם מיתה הוי כנשבעה לא נמצא באה"ע רמז מזה, רק מש"כ הרמ"א רמזה קודם מיתתה הוי כנשבעה היינו אם השביעה ורמזה שלא קבלה הוי כמו דאמרה אמן על השבועה אבל בצואה בעלמא בודאי אף אמירה בשעת מיתה ל"ה כשבועה והוא פשוט

אך באמת אלו היתה החנות בחזקת בעלה י"ל דבקרקע אין מתנתה כלום אם לא שמו ב"ד הדיוט יעוי' בסי' צ"ו סעי' ה' ואף לדעת הרמב"ם פי"ז מהל' אישות הובא בב"ש שם היינו דוקא במכירה אבל במתנה לא עשתה ולא כלום עי' בסי' צ"ג סעי' כ"ה ויש להאריך בזה ואף אם נאמר דהחנות הוי כמטלטלין לענין שארי דברים מ"מ לענין זה הוי כמקרקעי כיון דהוי ברשות היתומים ולא הוי האשה לזאת אם היתה החנות של בעלה י"ל דאין בצואתה כלום ואף אם היתה נשבעה ואין שייך לדינו של התה"ד רק לפמ"ש כתר"ה לא היתה כלל בחזקת בעלה

גם יעוי' במהרי"ט חאה"ע שכתב להסתפק באשה המפרנסת את בעלה דל"א כלל מה שקנתה אשה קנה בעלה ובדבר מה שקנה ר"ש הקרקע שתחת החנות לדעת א"י לאמר טול עציך כו' כיון דהויא עשויה לבנות ואף שיש לחלק בין בונה לכתחילה בשדה של חבירו בשדה שעשויה ליטע דאף אם הוי יורד שלא ברשות מ"מ כיון דעשויה ליטע בודאי הוי כמו ברשות אבל הכא ל"ש לאמר דהוי כיורד ברשות מ"מ נ"ל דאין לחלק בזה ויעוי' באה"ע סי' פ"ח וזיל בתר טעמא שכתב הראב"ד דכוי כמזיק היינו כיון דהיא עומדת לבנות בודאי והוא אומר לו טול עציך הוי כמזיק ומשו"ה כתב דא"י לאמר לו טול עציך ולפ"ז אין לחלק בין אם בנה לכתחילה על שדה חבירו ובין היכא דמצא בנויה בשדהו ולא שייך כאן ג"כ לאמר מחמ"ז דקנה זכות הא"י שהיה יכול לאמר טול עציך דגם הא"י אם היה אומר לו כן היה מזיק וגם היכא דגלי אדעתיה דניחא ליה לכו"ע ליה לאמר לו אח"כ טול עציך יעוי' בפוסקים דכיון דאין בעל העצים יכול לאמר את עצי אני נוטל הוי כמו דבר שמקחו קצוב שכיון שהגביה קנה וא"י לחזור בו והכא נמי קנתה לו חצירו וא"י לחזור בו ושוב א"י לאמר טול עציך, א"כ פשוט כיון דהשכיר החנות והחזיק אותה על הקרקע שלו בודאי קנה וא"י שוב לאמר טול עציך ויעוי' בשו"ע ובמפרשים ב"מ ק"ג

וגם י"ל דהוי כאחד מן השותפים שקנה דמסתמא לצורך השותפים קנה א"כ כיון דהר"ש הזה הוא אחד מן הקרובים וגם כפה"נ היה הוא האחד מן הקרובים שהיה העוסק בשכירת החנות מסתמא לצורך השותפות עשה ובפרט דהיה אסור לכ"א לקנות הקרקע מטעם חר"ג השגת גבול (וגם אפשר דחק המלכות היה שבעל הבנין קודם או שהיה המקח קצוב) ואף אם נאמר להטיל עליו ח"ס אם לא קנה לצורך שותפות לא יקבל עליו גם אפשר לחייבו שבועה מחמת חזקה אך לא ארצה להאריך בזה ויעוי' סי' קפ"ג וסי' שכ"א ובאחרונים כי לדעתי אם ישומו הוצאות הבנין לפי השבח יעלה ג"כ לסך מרובה כי בודאי בזמן קניית הקרקע היה מקח החנות גבוה כי בצוק העתים עתה ירדו המקחים מהחניות אחורנית והיה אפשר לבטל הצואה מחמת שאין עדים בדבר כמו שכתב כתר"ה אשר לא היה עד בדבר רק הצדיק המנוח רפ"מ זצ"ל וכבר השיג השבות יעקב על המבי"ט שכתב להטיל ח"ס על היורשים שאינם מאמינים להעד והשבו"י האריך בזה שא"י להטיל על היורשים כלום כיון שלא האמינתו התורה ויעוי' בפ"ת שהסכימו האחרונים להשבו"י

אך באמת היה בהעלם עין מהם דברי הראב"ד בתשובה הובא בש"ג פ' ז"ב על משנת אליהו הקרובים אשר ז"ל ראובן שהיה שכ"מ וחלק נכסיו כו' כו' ואם לא היתה הצואה בפני היורשים יכולים המכחישים לאמר איני מאמין ע"א והרוצים באותה חלוקה יכולים להחרים ח"ס על כל מי שמאמין שלא יכפור כו' יעו"ש הרי מפורש בדברי הראב"ד כדעת המבי"ט ויעוי' ביו"ד סי' קכ"ז ובאה"ע סי' קט"ו לענין נאמנות ע"א ואפ"ל דהראב"ד לטעמיה דס"ל בכ"מ ע"א נאמן באיסורין אף היכא דאיכא חזקת היתר והענין עמוק מאד והארכתי במק"א

גם י"ל דבצוה לתן לאחרים האיך יהיה רשאי האיש ההוא לירד לנכסיו והלא ספק גזל והלא י"ל דגם אין ע"א נאמן להוציא מחזקה והכא הלא שניהם לא הו"ל למידע והדבר הוא בחזקת היורשים משא"כ בציוה לתן לצדקה דאצלו הדבר בספק איסור משא"כ לגבי העניים ויעוי' ביו"ד ס"ס רנ"ט דאם לוה אחד מעות אלו של צדקה הם אם אינם בידו אינו נאמן אך כ"ז אם אינם מאמינים לו אבל לכתחילה ללמוד אותם לאמר איני מאמין ויעוי' ביו"ד סי' קכ"ז ובט"ז ובש"ך דלכו"ע אין אומרים כן רק בסתם יינם אבל לא בספק איסור גזל, אבל כפה"נ הלא הוחזקה החנות הזאת עוד בחזקת צדקה לעולמות עוד בחיי יורשי האשה ובודאי היתה זאת בהסכמתם אשר היה שלהם ונאמנים היו ע"ז לזאת אין כאן מקום לנאמנות ע"א גם אזיל ליה ההיתר מחמת שלא נשבע כיון דהיה בהודאת הבנים ואף שתיקה כה"ג מתחילה ועד סוף גם בעת שתבע הגזבר וגם גבה דבכה"ג בודאי הוה שתיקה כהודאה גמורה ולא יחלוק אדם בזה

אשר ע"כ נ"ל מה שיש לדון ע"פ מה דיש לברר איזה קנין יש לצדקה עולמית, דידוע מש"כ המהרי"ק והאריך בזה המהרי"ט והאחרונים דגם בצדקה ל"א ככתובים וכמסורים רק אם הקנה לאנשים מבוררים ובהקנה לסתם צדקה באופן שאינה שיכה לבני העיר העלה המהרי"ט דל"ק צדקה ויכולים היורשים לבטלה רק במק"א הארכתי בזה והעליתי לברר דהיכא דיש גזבר הוי הוא כבעלים ולא איכפת לן מה דהעניים אינם מבוררים רק בנ"ד הלא אין כאן גזבר אך די"ל כיון דבני המשפחה מבוררים הוי כהקנה לבני המשפחה ויעוי' באחרונים אך כ"ז לגוף הצדקה אבל אם יש קנין בזה שתהא דוקא לעולמות הלא יש להסתפק בזה אם יש קנין לעולמות בזה או מחמת שינוי על דעת הנותן והנה מבואר בשו"ע יו"ד סי' רנ"ז וסי' רנ"ט החילוקים בזה דמחמת שינוי מדעת הנותן רשאי לשנות מעני לעני ומענין לענין ובפרט היכא דהמצוה יותר גדולה, אבל אם יש קנין להעניים בגוף הדבר אינו רשאי לשנות אפי' ממצוה קטנה למצוה גדולה ויעוי' בט"ז בסי' רנ"ז וסי' רנ"ט וכמעט הדבר מפורש ברא"ש ובתשו' הרא"ש ויעוי' בב"י בסי' רנ"ג, רנ"ו ורנ"ט ובנ"ד יש להסתפק בזה

ולכאורא לדעת הרמב"ם דס"ל דבצדקה נקנה גם דשלב"ל י"ל דגם לאיש שאינו מבורר אך בדברי הרמב"ם כבר נתקשו בו רבים שז"ל בפכ"ב מהלכות מכירה דין ההקדש ודין העניים כו' שאלו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש כו' אע"פ שאינו מתקדש כו' חייב לקיים דברו שנ' כל היוצא מפיו יעשה והואיל