הליכות אליהו על השולחן ערוך קפ

פשטות הלשון משמע דמיירי בחמשה זקוקים מנכסיה צותה שיתנו לפלוני רק דכל הנכסים בחזקת הבעל והיורשים כדין אשה בנכסי בעלה בזה צדק המרדכי דמדשתיק מסתמא מחלו השבועה או דאינם חושדים אותה דהנה דיני שתיקה כהודאה היכא שיש למצוא טעם על שתיקתו מפוזרים הם וראוי להאריך בזה אך העיקר מה שנראה ברור דבדברי שהוא בחזקת אחד ל"ה שתיקה כהודאה להשני אך ממון שהוא ראוי להסתפק בזה אם שתק אמרינן שתיקה כהודאה ויעוי' בתוס' ב"ק צ"ו ע"ב ד"ה והלה שותק כו' וכ"ה בב"מ ו' גבי שניהם אדוקים בחפץ לפנינו אמרינן שתיקה כהודאה ומשמע בפוסקים דאפי' שלא בפני ב"ד הויא שתיקתו כהודאה אף שיש שם אמתלא והיינו משום שהדבר בספק ויעוי' במהרי"ט ונראה שדעתו ג"כ לחלק כנ"ל

ובזה אמרתי ליישב מה שהשמיט הרמב"ם האיבעיא שבגמ' הקדישה בלא תקפה דלפי פי' התוס' דהאיבעיא הוא שהקדישה בפני השני אם הויא שתיקתו הודאה ומסקנת הגמ' דאם כשתבע הגזבר צוח ל"ה הקדש עי' בתוס' שם ד"ה הקדישה כו' היה להרמב"ם להביא הך דינא ולמה השמיט מידו סוגיא שלמה, והנה לפי פי' התוס' הסוגיא תמוהה מאד דמה זה ראיה מהא דמסותא וע"כ ג"כ איירי בשתק השני א"כ מאי היה ס"ד להביא מספק בכור אשר מה זו שתיקה שם גם אין עולה יפה פשיטות הגמ' מהא דר"נ כל ממון שא"י להוציא בדיינין כו' הלא גם בס"ד היה ידוע להגמ' דמה ביתו ברשותו וכל הספק הוה אם אמרינן דהוה שתיקה כהודאה והוה כמו פקדון כמ"ש התוס' שם אין ראיה כלל מהא דר"נ גם צ"ע בזה דהלא משמע שחצי אחד יכול להקדיש בודאי וכל הספק הוא על מחצה השני א"כ פשוט דהיה להם לפרוש מהמסותא מחמת החצי שלו ולכאורא משמע שבס"ד היה ס"ל דמסותא מטלטלין איירי

לזאת נראה שהיה להרמב"ם פי' אחר בהסוגיא והוא ע"פ דברינו הנ"ל גם עוד הקדמה אחת מה שיש להסתפק אם חזקת ממונא הוי חזקה המבררת או דל"ד לשאר חזקות ול"ה מבררת כלל רק מסברא דמאן דכאיב ליה כאיבא כו' וכבר דברו האחרונים בזה ואכמ"ל. והנה הגמ' בס"ד ידעו ג"כ מדברי ר"י גזל ולא נתיאשו הבעלים כו' רק דזהו דוקא אם הדבר הנגזל הוא עתה או היה ברשותו של הגזלן אבל אם הדבר הנגזל אינו ברשות שניהם יכול להקדישו וע"פ יסודות הללו דברי הגמרא מבוארין דלא איירי כלל בשתיקה רק הספק היה דאם נאמר תקפה מוציאין מידו ול"ה שתיקה כהודאה ע"כ היינו משום דאמרינן חזקת כ"א בהחצי שלו הוי חזקה דממון מבוררת א"כ אם הקדיש האחד אין חשש בחציה השניה דחזקת ממונא מה שיש להשני בהך חציה מהני דל"ה ספק איסור כלל אבל אם נאמר תקפו כהן אין מוציאין והיינו ע"כ משום דעדיין לא חשבינן לכ"א כאלו הוא מוחזק בהחצי בחזקת ממונא רק דכן הוא הדין בכל דבר המוטל בספק ושניהם אדוקין בו דב"ד אומרין להם יחלוקו (וראיה יש לזה דלא הוה כ"א מוחזק גמור בחציה רק מחמת ממון המוטל בספק מזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה כו' דהשני נוטל רביע ואם היה מוחזק בהחצי מחמת תפיסתו היה לו ליטול החצי כטענתו ולס"ד תקפו מוציאין י"ל)

לפ"ז יש להסתפק אם קם האחד והקדיש אם חל ספק הקדש על חצי השניה כיון דעדיין אינה ברשות השני ול"ד לגזל ולא נתייאשו כו' דעדיין לא גזלה או דילמא כיון דאם לא יהיה תקפה לא יהיה שלו אין כאן ספק כלל משום דלא דמי לביתו וא"י להקדישה אף אם באמת היא שלו ופשיט שפיר מהא דמסותא דפרשי רבנן מתחילה מחמת הך ספיקא (אף דמיירי שהיתה ביד השני כמו דמשמע מלשון פרשי דמסתמא היה אחד מחזיק בה ע"פ תפיסתו אך כפי המסקנא דאיירי במסותא דמקרקעי ומקרקעי אינה נגזלת והוי כמו מטלטלין שאינם לא ברשותו ולא ברשות השני ומיושב קושית הגרע"א בגה"ש על הא מי סברת מסותא מטלטלין יעוי"ש) ורצה רב המנונא לפשוט מהך ספק בכורות דהיה קשה לו למה לא נאמר דחזקת ממון שיש להבעלים יוציא מספק איסור אע"כ תקפו כהן אין מוציאין אותה מידו והיינו משום דל"ה כאן חזקת ממון הבעלים כיון דהוא ספק בכור ולפיכך אסור והיה סבור רב המנונא דהספק אצל רבנן הוא דמחמת שהמסותא עתה ת"י השני אין כאן ספק איסור ופשיט שפיר דכיון דאם תקפו אין מוציאין ל"ה חזקת ממונו חזקה כלל א"כ ה"נ אסור דהלא גם כאן אף דהמסותא עתה בחזקת השני אם יחזור המקדיש לתקפה אין מוציאין מידו (ואף להרא"ש והטור דס"ל דלא כהתוס' רק דהיכא דאמרינן כל דאלים גבר אם גבר האחד אין השני יכול לחזור ולהוציאה ממנו אין זה רק אם תפס אחר שיוצא מב"ד הדין כל דאלים גבר אם תפיסתו מהני לדעת הרא"ש שא"י לחזור ולתופסה אבל אם קודם שבאו לב"ד תפס האחד יכול השני לחזור ולתופסה אף לדעת הרא"ש והטור) ודחי הגמ' מי קמדמית קדושה הבאה מאליה דהתם אף אם נאמר דתקפו מוציאין והוי חזקת ממונא מעליא ביד הבעלים מ"מ אסור מספק דחזקת ממון אינו מברר כלל אבל הכא האיבעיא הוא אם יכול להקדיש כיון דאינו ברשותו והשתא הא לא תפס או דילמא כיון דאם תפסו אין מוציאין אסור מחמת ספיקא עד דפשיט ר"ה מהא דכל ממון שא"י להוציאו בדיינין אף דל"ה ברשות שניהם מ"מ א"י להקדישו ממילא גם כאן אף אם נאמר תקפו אין מוציאין משום דל"ה חזקת ממונא ביד השני מ"מ כיון דעדיין לא תפסה וא"י להוציא המחצה השניה בדיינין אף אם באמת היא שלו א"י להקדישה וכיון דהרמב"ם פ"ו מהל' ערכין הל' כ"ג פסק כר"נ דאף במקרקעי דוקא אם יכול להוציא בדיינין יכול להקדישה ואם א"י להוציאה בדיינין א"י להקדישה ממילא גם כאן א"י להקדישה ויש להאריך בזה

ובעז"ה מצאתי להש"מ בשם הר"ן שבעיקר הסברא כונתי לדבריו ז"ל שהיכא שהממון מוטל בספק אז אמרינן שתיקה כהודאה ולפיכך בדינו של המרדכי שמבואר בלשונו שאמרה חמשה זקוקים מנכסיה ואין היורשים יכולים להוציא מידה רק היא נאמנת בשבועה בודאי י"ל בזה שתיקה כהודאה אבל הדין שהוציא הרמ"א דמשמע שהוא מפרש שצותה לבנה לתן וכן משמע מהרא"ש שהביא המרדכי (וכ"ה בתומים יעוי"ש) עולה יפה השגת הט"ז ושפיר חזי מזליה דהט"ז שהשיג בחו"מ על הרמ"א אבל לא על עיקר דינו של המרדכי

וראיתי בנתיבות בסי' פ"א וכל דבריו צע"ג דמה שהביא משתק מתחילה ועד סוף דהוי הקדש מחמת שתיקה כהודאה דהיינו ע"כ גם בעת שתבע הגזבר יעוי"ש בתוס' ב"מ הנ"ל א"כ אין זה דומה כלל להכא דהלא היורש אינו שותק לבסוף גם מה שכתב על דברי הרמ"א מטעם דברי ש"מ ככתובין ומסורין ג"כ צ"ע דהלא ל"ה כמסורין רק לאחר מיתה ומטעם זה לא קנה בש"מ במעמד שלשתן ויעוין באחרונים שכתבו דמה"ט ל"ש בש"מ מעמ"ש דהלא ל"ה כמסורין רק לאחר מיתה ואז אין הנותן במעמ"ש ובנ"ד אם היתה החנות בחזקת היתומים אינו דומה לא לנידון של הרמ"א ולא לעובדא שבמרדכי כמ"ש הש"ך בחו"מ והט"ז באה"ע לחלק ויעוי' בנ"י ב"ק לענין גדול האחים שנתן מתנה הוי שתיקת האחים מחילה וכ"ה בשו"ע סי' רפ"ז יעו"ש.