הליכות אליהו על השולחן ערוך קעו

טעם השני הלא הדין שוה בקידושין ובגירושין שכל שאומר שנעשה מעשה עליו הראיה והוא בעצמו כתב בראש דבריו שאין הדין הזה אלא בגירושין. סימן יז

בדבר הספק באחד שמכר ביתו שהיה בטוח באחריות משרפה ואח"כ נשרף למי שייך דמי אחריות

עוד כד הוינא טליא פשיטנא לה מהג"ה רמ"א ס"ס רמ"א ואח"כ שמעתי שהוא שגור בפי העולם אבל באמת לדינא יש להעיר בזה כי מקור דין הג"ה רמ"א הוא מהירושלמי פ' הנזקין ה"ג ראובן שגזל קרקע משמעון ומכרה ללוי והלך לוי ונתנה מתנה ליהודה ובא שמעון וטרפה מיהודה לא אזל גבי לוי דהוא מתנה לוי אזל גבי ראובן דהוא מכירה ולא מתנה יהבינן יכול הוא מימר לא בעי הוינא מיתן לי' וישלם לו טיבו (ותמוהים בזה דברי הרמ"א סי' רכ"ו דאם נתן במתנה לא יוכל לדון עם הטורף משום דל"ש טעמא דתרעומות והוא ההיפוך מדברי הירושלמי הנ"ל והיותר תמוה שהרשב"א בעצמו בת' המיוחסות סי' צ"ו הביא הירושלמי הנ"ל ומצאתי בשערי משפט שהעיר בזה מדברי הסמ"ע בסי' רמ"א הנ"ל אבל תירוצו תמוה ואישתמיט תי' דברי כירושלמי הנ"ל ודומה שהסמ"ע הוציא הטעם הזה מלבו ולפי מה שאכתוב להלן בזה יש לישב. גם יש להעיר בזה על שיטת הסמ"ע בסי' ס"ו שכתב דבנותן במתנה שט"ח ומחל יכול המקבל לתבוע כל מעותיו אף למאן דפוטר במכר מטעם דיכול המקבל לאמר עשיתי עמך טוה"נ נגד החוב וכבר העיר שם הנו"ב ויש להעיר גם מהירושלמי הנ"ל)

ולפ"ז י"ל דאין זה אלא דוקא במתנה שעוד יש פסידא להמוכר במה שנתבטלה המתנה אבל במוכר שלא באחריות הלא לא שייך כאן הך סברא דישלם לו טיבו אולי לא יכול עוד לתבוע מהמוכר הראשון האחריות ומטעם דלא ניחא ליה דליהוי ליה תרעומות הלא אין זה פסידא דממון גם הלא לא איכפת ליה בתרעומות של פלוני דהלא רוצה לקבל המעות לעצמו ואדרבא נימא דמהך סברא דתרעומות נימא אומדן דעתא דגם האחריות מכר לו אבל צ"ע דברי הירושלמי הנ"ל דלמה צריך כלל להך טעמא הלא כיון דטרפה הגזלן הו"ל האחריות חיוב משעת המכירה והוה כמו נזקפו במלוה מעיקרא יעוין ב"מ ט"ו וט"ז והדברים ארוכים, וגם משו"ה אינם נקנים למקבל מתנה כי הלא האחריות הוי כמו כל שט"ח שצריכים כו"מ וכמו שהסביר לה הרשב"א במיוחסות שם א"כ הלא הוא בע"ד של המוכר הראשון וע"כ צ"ל דהוה כמו זה נהנה וזה לא חסר משו"ה צריך הירושלמי לטעם דישלם לי טיבו והוי כמ"ש התוס' בב"ק ובכתובות דהיכא דיש לו היזק כ"ש יכול לתבוע מאתו כל הנאתו

ולפ"ז יש לדון ולחלק בין אחריות לאחריות משרפה דהלא חוב של אחריות משרפה אינו אלא משעת השרפה והרי זה דומה לאחד שמסר כלי לש"ש לזמן ובתוך הזמן מכר הכלי לאחר ואח"כ נאבד הכלי מיד הש"ש דלכאורא הדין נוטה ששייך התשלומין להקונה ואם כי לא אדע לע"ע מקור נאמן לדין זה וכדמות ראיה יש לאמר מב"מ נ"ח נשבעין לגזברין כו' הכא בנושא שכר כו' והכא נהי דשלומי לא משלמי אגרייהו מיהא לפסדי כו' ויעוי' בתוס' שם שאיירי בנגנב או שנאבד לאחר שנתרמה התרומה ואפ"ה נראה אי לאו משום דאין דין שמירה להקדש היה הדין דישלמו להקדש, אך יש לחלק מחמת דאם היה דין שמירה להקדש היו הבעלים מתחייבים ג"כ מדין שמירה אף שתורמין בעבורם ויעוי' ברמב"ם פ"ג מהל' שקלים דמשמע מדבריו כב דאלמלא מסר לש"ש שחייב בגניבה ואבידה היו הבעלים מתחייבים באחריותם והענין עמוק ורחב בביאור הירושלמי בשקלים והרמב"ם ובמק"א הארכתי ולא באתי רק להעיר

גם יש להעיר עוד מהא דב"מ מ"ב בההוא אפטרופא ויעוי' ברש"י ובתוס' שם ומשמע בתוס' דהספק היה לרמב"ח אם דוקא בשוכר שמסר לשואל נתחייב השואל כיון שיש להשוכר בגוף הפרה אבל בש"ש שמסר לש"ח כיון שאין לו בגוף הפרה כלום לא נעשה שומר של הבעלים ובשיטה מקובצת מבואר יותר וכ"ה בריטב"א שהקשה על רש"י דמדמה להא דר' יוסי הלא התם שאני כיון שהוא שומר של הבעלים אבל הכא כיון דמקח טעות הוה כו' והרי זה דומה כאדם שאומר לריעה שמור פרה של פלוני דלא נעשה שומר כלל כו' וי"ל דכל מקח טעות כו' אלא הכא דיו שיהא כש"ח ונתקיים תי' רש"י יעו"ש

ולפ"ז לשי' רש"י דדמי בשר בזול הוה כעין פשרה האי דינא דש"ח שמסר לש"ש אין הדין ברור בחיוב התשלומין של הש"ש אך מרש"י משמע דהספק היה אם הוי פשיעה דלא כהתוס' ולשי' ר"ת הלא ס"ל דנפשט הדין דחייב הבקרא ודמי בשר בזול לאו מטעם פשרה הוא אך גוף דין זה אם נעשה אדם שומר על פרה שלא מדעת הבעלים צ"ע ויעוי' בב"ק ע"ט בסוגיא דנתנו לבכורות בנו בעי אמימר תקנו משיכה בשומרין כו' מאי לאו שומר כו' לא גנב כו' ויעוי' במפרשים שנדחקו בזה ויעוי' בשיטה בשם הרמב"ן הגביהו שומר חייב לשלם לבעלים כדרך שהוא חייב לשלם אם הוא שומר שלהם כענין ששנינו תחזור לבעלים כו' ודחי לא גנב ותני גנב שגנב מבית בעלים ותנא גנב מבית שומר יעוי"ש והוא הפירוש המחוור שם

עכ"פ שמענו מהרמב"ן שס"ל בפשיטות דנעשה שומר אף שלא מדעת הבעלים וי"ל בזה דגם הריטב"א לא כתב אלא לרמב"ח דהנה בטעמא דר"י י"ל או מטעם דהוי שלוחו של הבעלים או מטעם דכיון דהדבר של הבעלים הרי זה דומה להא דר"ח גזל ולא נתייאשו הבעלים רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולפ"ז אין נ"מ כלל בין שומר לאדם אחר ואף בלי שליחות נעשה שומר של הבעלים הראשונים וא"כ לרמב"ח לטעמיה שפיר נסתפק דהנה רמב"ח ר"פ הגוזל בתרא לית ליה הא דרב חסדא וס"ל דאין להנגזל על הלוקח כלום ולפ"ז שפיר נסתפק לו הכא בש"ח אבל באדם דעלמא היה פשוט לו דאין נעשה שומר אבל לדידן דקיי"ל כר"ח י"ל דאין אנו צריכים לטעמא דשליחות

ובזה יש ליישב גם דברי התוס' שבב"ק י"א ע"ב היה פשוט להו דש"ח שמסר לש"ש שייך הא דר' יוסי גם למה הוצרכו שם התוס' לזה ויש להאריך בזה גם ליישב דברי הרמב"ם בהא דהגוזל קמא צ"ד ע"ב שהשמיט להא דרמב"ח בלוקח ת"ח כו' ומצאתי למח"א הל' שומרין שכתב בקצרה דאם הקנה המפקיד הפקדון לאחר לא נעשה הנפקד שומר של הבעלים השני וראיה מרשב"ם פ"ה ע"א ברשות הלה המופקדין כו' ולדעתי צ"ע גם הראיה מהרשב"ם ליתא למעיין ויעוי' באחרונים בחו"מ סי' קפ"ט וסי' ע"ב לענין אם רשות הנפקד הוי כרשות המפקיד ויש להעיר מר"פ המפקיד שילם לבנים ויעוי' מפרשים דפי' דנגנב לאחר מיתת המפקיד ואם אין דין שומר עליו הרי זה דומה אם נגנב לאחר שמסר הפקדון לבעלים וכמו דין של הירושלמי אם יש עדים שנגנבה באונס ויעוי' מ"ש בשם הרמב"ן בזה ואם כי עוד הדבר שקול וי"ל דעכ"ז מסתפקא ליה להגמ' אולי גם על דעת זה הקנה המפקיד ויש להעיר ע"פ מ"ש הגרע"א דגם בשומר אבידה בלא דעת הבעלים