הליכות אליהו על השולחן ערוך קסד

וכבר דברו מזה האחרונים וגם אנכי הארכתי בזה במק"א אך בקצרה י"ל בפשיטות כיון דיבמה יבא עליה בע"כ א"כ לא תלי התורה בדידה ולא שייך לא ספינן לה איסורא. ומשו"ה אינו דומה כלל לאונס

ובזה י"ל דברי הירושלמי פ"ג הל' א' מתניתא פליגא על רב כה"ג שמת אחיו, חולץ ולא מיבם כו' ברם למ"ד חליצה משום קנין אמר לו לעבור על ד"ת עיי"ש וכבר תמה השירי קרבן הלא באמת אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת רק גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה ובחליצה הלא לא שייך זאת גם עשה דבבתוליה יקח אינו אלא בבעולה עיי"ש. ולפי הנ"ל א"ש דבחליצה הוי כמו אנוסה דאי אמרה לא בעינא מי אית לעשה כלל. גם הלא אינה כמו יבום דאיתא בע"כ כנ"ל וכיון שכן לא אמרינן הכא כלל אתי עשה ודחי ל"ת ושפיר קאמר הירושלמי לפום סוגית האי תלמודא דגם בחליצה איכא איסורא ואף אם נימא כמ"ש ההפלאה בחי' לכתובות בפשיטות דמ"ע דחליצה גם על היבמה נראה דכונתו דעל שניהם נאמר המ"ע הזאת דהיא לא תותר בלא חליצה גם הוא לא יכול להתיר אותה בלא חליצה. ועי' בתשב"ץ ח"ג סי' קנ"ז שכתב וז"ל ואפילו ביבמה דמצוה עליה דיבם רמיא דאתתא לא מפקדא אפו"ר כו' משמע ג"כ דליכא מצוה על היבמה. מכל הלין נראה דכ"ז שאין היבמה תובעת חליצה אין נזקקין להם אף לכופם בדברים וכפשטות דברי הראב"ד והרא"ש ס"פ ב"ש שהבאתי למעלה

ע"ד מה שהעירותי לעיל מגמ' חולין פ"ג בשזיכה לו ע"י אחר עיי"ש והנה הרי"ף השמיט הך אוקימתא וכבר דברו מזה האחרונים וגם אנכי הארכתי בזה במק"א. וי"ל בזה פרפרת אחת. דהנה אי' בעירובין פ"א נותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב דברי ר"א כו' הא לא משך אר"נ אר"א עשאום ר"א כד' פרקים כו' בשזיכה לו ע"י אחר ר"א אר"י העמידום על דין תורה דאר"י ד"ת מעות קונות כו' ולכאורא צ"ע האיך מצי הגמ' לשנויי בשזיכה לו ע"י אחר הלא ר"א ס"ל בב"ב דף קנ"ו ע"ב זכין לקטן ואין זכין לגדול וא"כ האיך משכחת לה אליביה האי שינויא בשזיכה לו ע"י אחר

ואפ"ל ע"פ דרך החידוד דרב לטעמיה דס"ל כר"ל ב"מ מ"ח דד"ת משיכה קונה עי' פלוגתת רב ור"י גבי עירבון אי כנגד כולו הוא קונה וכבר דברו מזה האחרונים. א"כ לא יכול לשנויי תירוץ דר"י דהעמידו על ד"ת. לזאת מוכרח לשנויי בשזיכה לו ע"י אחר כפי הגי' בחולין אר"ה אמר רב בשמשך וע"ז קאי תירוצא דרב שמואל ב"י בשזיכה לו ע"י אחר עיי"ש ואי דהכא אליבא דר"א קיימינן דאית ליה אין זכין לגדול ע"כ הלכתא כר"מ דס"ל אליבא דר"א זכין לגדול ואין זכין לקטן עיי"ש בב"ב ואי דר"מ ור"י הלכה כר"י הלא רב לטעמיה בעירובין מ"ו דלית ליה להנך כללי דר"מ ור"י הלכה כר"י עיי"ש, אבל ר"י לטעמיה דאמר ד"ת מעות קונות לא צריך להך שינויא דשזיכה לו ע"י אחר גם לפי דאית ליה ר"מ ור"י הלכה כר"י לא מצי קאי הך תירוצא בעירובין אליבא דר"א לזאת משני דהעמידו על ד"ת. וא"כ לדידן דאית לן כר"י דר"מ ור"י הלכה כר"י וא"כ ר"א אית ליה אין זכין לגדול א"כ ליכא למימר טעמא דד' פרקים בשזיכה לו ע"י אחר דא"כ מ"ט דר"א גם אית לן כר"י דד"ת מעות קונות ושפיר מצי למימר דהעמידו על ד"ת. אך האמת עד לעצמו דפלוגתת ר"א וחכמים אינה אלא במתנת ש"מ ואף דר"א לית ליה דין מתנת ש"מ בחול אמרי' בשבת אבל במתנת בריא מודה ר"א דזכין לגדול וחילא דידי מרש"י ותוספת דפי' לא תקינו ליה רבנן זכיה וכן הוא בתוס' ד"ה זכין כו' לא תקינו ליה רבנן זכיה ואם במתנת בריא הלא זכיה הוא מדאורייתא כמבואר, בקידושין מ"ב ובשאר דוכתי אע"כ דלענין מתנת ש"מ קאי בגונא דמהני לר"א רק דא"כ צ"ע מה זכיה שייך במתנת ש"מ הלא ש"מ בדבור בלחוד סגי וי"ל דהוא כמו דאמרו בגמ' שם א"ר לוי קונין קנין מש"מ אפילו בשבת ולא לחוש לדברי ר"א ועי' ברשב"ם ותוס' שם. אבל מצאתי למהרי"ט חלק אה"ע סי' מ"א דפירש שמעתין כפשטא דעל זכיות בעלמא קאמר והקשה על רשב"ם שכ' דהוי מדרבנן ורצה לאמר דרק אליבא דר"א פי' הרשב"ם דהוי מדרבנן

ועכ"ז דעתי נוטה להכריע מדברי הרשב"ם דס"ל כשיטת הר"ן דזכית קטן היא מדרבנן ועי' בהג"א שכתב ומשמעתין משמע דליכא למ"ד זכין לקטן בין לגדול ול"י אמאן קסמכינן האידנא וכבר עמד על דבריו מהרי"ט בחלק חו"מ סי' כ"ב עיי"ש ועדיין צ"ע אם בזכיות בעלמא קאי לא בש"מ, מה הקשה הגה"א אמאן סמכינן האידנא הלא בש"ס מצינו בכמה דוכתי זכיה בין לקטן בין לגדול וצ"ע לעת הפנאי

מ"ש לעיל לענין שו"י שדעת הרמב"ם דלא כהה"מ רק בשו"י ס"ל להר"מ דכל מורדת מיבום דינה כמאיס עלי מצאתי סמוכין לדברי בריב"ש סי' שס"א שכתב וז"ל היא תובעת לחלוץ ואינה חפצה בו דינא כמאיס עלי כו' וכתב עוד מקודם וז"ל ואי בעינא ליה ומצערנא ליה כלומר שאינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה כו' עיי"ש הרי דלא משכח בשו"י מורדת דבעינא ליה ומצערנא ליה רק אם אינה רוצה לא ביבום ולא בחליצה אבל כל שאינה רוצה ביבום רק בחליצה כמורדת דטוענת מאיס עלי הוא והוא כדברי הנ"ל דלא כהה"מ והמל"מ

מ"ש בפשיטות דהא דאתרבי ביבם שבא על יבמתו אחד שוגג ואחד מזיד דה"ה אף במתכון שלא לקנות הדבר מפורש בנ"י והריטב"א ביבמות ר"פ הבע"י וז"ל הנ"י ומיהו ביבמתו אף גומר ביאתו ואמר שאין רצונו לקנות אלא בגמר ביאה אין הדבר בדעתו שהתורה רבתה שוגג כמזיד. וכ"ה בריטב"א שם והיה זה לדבר פשוט בעיני שוב ראיתי בתשו' רע"א סי' רכ"א שבנו הג' ר"ש רצה להסב דעת הנ"י לכונה אחרת אך אח"ז חזר בו עיי"ש ולזה הסכים גם אביו הגאון זצ"ל שלא לעשות מחלוקת בזה בין הפוסקים וכו"ע מודים בזה

צ"ע דברי רש"י יבמות ריש פ' הבע"י ישן ל"ק ביבמתו דישן לאו בר דעת הוא ולא קנה מ"ש מחש"ו דקנה ובפרט לדעת רש"י דקטן גם כן קונה ביבמה מה"ת כמו שכתבתי בפנים. ועי' ברשב"א דהקשה ג"כ בחידושיו על דברי רש"י הנ"ל דמ"ש מאונס ושוגג דלא בעי דעת עיי"ש ובאמת היה אפשר ליישב כיון דבר דעת הוא וקנינו קנין לא בעינן דעתו אבל היכא דהוא לאו בר דעת הוא שאני אבל מחש"ו קשה וצע"ג.