הליכות אליהו על השולחן ערוך קנא

שליח מדעת ונתן להם רשות לתרום וה"נ במשרתת וזה פשוט מאד והא דאפטרופוס תורם כ' התוס' דהוה מדרבנן ועי' ברשב"א דהוה מה"ת וצ"ע לשיטת הרשב"א ועיין במהרי"ט וצ"ע

ולדעת החולקים על הרמב"ם והריטב"א וס"ל דגם בזכיה לא אמרינן יאוש שלא מדעת הוה יאוש יש להעיר מטלית או"ח סי' י"ד דאמרינן דרשאי ליטלו משום דבודאי ניחא ליה אע"ג דלע"ע קודם שיודע הוה יאוש שלא מדעת וי"ל דלגבי שואל שלא מדעת מהני לכו"ע, גם י"ל דלכתחילה מפקיר טליתו לענין זה ונותן רשות לכל מי שירצה לשאלו עכ"פ לדעת הרמב"ם והריטב"א גבי ממון מהני אף שלא מדעת אם ידועה דעת שיתרצה, ולפ"ז ניחא שפיר דברי הרשב"א הנ"ל דאנן סהדי דאילו ידעו שהזקן הקנה להם הנייר והמה צריכים להקנות לו מחדש בודאי היו מקנים לו כיון שרוצים בהלואה או במכר ולדעת זאת עושים רק שהמה סוברים שהנייר בלא"ה שלו וכה"ג מהני שפיר אף שלא מדעת ועי' בס' מח"א שנסתפק בזה ולפמ"ש הדבר תלוי באשלי רברבי). ואין לאמר דבאמת עד שיתכונו שניהם לאו דוקא ובאמת אם לא נתכונה היא ג"כ מהניא מה"ת דאינו משמע כן מלישנא דגמ' דכללינהו בחדא עד שיתכונו שניהם נתכון הוא ולא נתכונה היא נתכונה היא ולא כו' הרי דבחדא מחתא מחתינהו גם הרב אומר כן בהדיא הוא הרמב"ן בחידושיו ליבמות ק"ג ע"ב גבי יבמה הגדילה בין האחים טעמא דלא חזינן כו' וז"ל ופירש"י כו' ומהדרינן אע"ג דחזינן אין חוששין שמא כיון אחד מהם והאי פירוקא לא נהירא דבין שלא נתכון אלא אחד ובין שלא נתכונו שניהם דינם שוה והא דקתני נתכון אחד מהם קמ"ל דאפ"ה אינה כשירה עד שיתכונו שניהם כו', גם הרשב"א כתב כן בחידושיו וז"ל והרא"מ ז"ל כתב דה"ה בשנתכון אחד וכדקתני בברייתא נתכון הוא אבל בשלא נתכון אפילו אחד מהם חליצתה לאו כלום ואינו מחור דכיון דאפילו נתכון רק אחד מהם חליצתה פסולה אלמא כונת חד מינייהו לאו כלום עד שיתכונו שניהם הלכך הכא נמי אפשר דהאי מקשה הכין הוה סבירא מאי פסולה פסולה לעלמא ולעולם לאחין שריא כל שלא כיונו שניהם כו' עיי"ש, הרי שכ' בהדיא דאם לא נתכון אלא אחד מהם לאו כלום הוא ולא חילקו בין נתכון הוא לנתכונה היא, ולל"ק ולס"ד דגמ' ה"נ דשריא לאחין, והרמב"ם אע"ג דכתב דבנתכון אחד מהם הוי חליצה פסולה

, עכ"ז בכתב הרגיל נראה ברור דהוי רק מדרבנן ומה"ת חליצתה לאו כלום היא והא דכ' הרמב"ם בפ"ה דכל שחלצה חליצה פסולה עברה ונשאת לזר חולצת חליצה כשירה והיא תחת בעלה ובלא חלצה כלל קיי"ל דתצא מזה ומזה, כבר כ' הריב"ש בסי' תפ"ב כיון דטעמא דתצא מזה ומזה משום דאתגורי אתגר וכן באשת איש משום קנסא והכא כיון דלא שייך קנסא גבי יבם דמקמי הכי היתה אסורה לו מותרת גם לבעל וכן כתב הגר"א בסי' פ"ט סעי' נ"ה (וצ"ע דהריב"ש לא כתב טעמא דאתגורי אתגר רק גבי קידש כמו דמצינו בגמ' אבל בנשא הוי טעמא דמחלפא באשה שהלך בעלה למדה"י והגר"א שהעתיק סברא באתגורי אתגר גבי נשאת צ"ע)

והיה נראה להביא ראיה לדברי הרמב"ם מתוספתא פ"ו דיבמות החרש שנחלץ והחרשת שחלצה והחולצת מן הקטן כל י"ג דרכים האלו בה דברי ר"מ שאמר משום ר"ע וחכמים אומרים אין הולד ממזר מיבמה הרי דלא נקיט התוספתא רק אלו שחליצתה לאו כלום כמו שפסק הרמב"ם ושייר הני שחליצתה פסולה מכלל דבהני לא תצא, אבל כד נחית בהפרכתא לא די שאין מכאן ראיה להרמב"ם גם תיובתא איכא דהלא ר"מ איהו ס"ל ביבמות דף צ"ה עשו חליצת בן תשע כגט בגדול דהויא חליצה פסולה וכן איתא ביבמות ק"ה על מתני' החרש שנחלץ כו' והחולצת מן הקטן חליצה פסולה אר"י אר"א דברי ר"מ אבל חכמים אומרים אין חליצת קטן כלום הרי דר"מ ס"ל דהני חליצות הוי חליצות פסולות ומ"מ קאמר די"ג דרכים האלו בה ואף רבנן לא פליגי אלא מחמת דאין ממזר מיבמה כמו בכל יבמה הזקוקה אבל מודו דתצא

וי"ל דר"מ משמיה דר"ע קאמר לה ולדידיה יבמה הרי היא כאשת איש דמן התורה אסורה לבעל כמו שומרת יבמה שזינתה אסורה ליבמה מה"ת וכמו כן אסורה לבועל דאתקש להדדי, ומשו"ה לדידיה אף בחליצה שפסולה מן התורה י"ג דרכים בה אבל לרבנן דקיי"ל כוותייהו אינו אלא מטעם קנסא או מטעם דאתי לאחלופי באשה שהלך בעלה למדינת הים לא גזרו בחליצה פסולה דהלא איכא הכירא, והא דלא פליגי רבנן אר"מ רק מטעם דאין ממזר מיבמה ולא קאמרי דהכא כיון דחלצה חליצה פסולה לא תצא כלל משום דרבנן לטעמייהו דפליגי אר"מ וס"ל דחליצת כל הני לאו כלום הוא ואף חליצה פסולה לא מיקרי אבל א"כ יהיה מוכח לשיטת הטור והרשב"א והרמב"ן דס"ל דחליצת חרש וחרשת הוי חליצה פסולה ומ"מ אמרי בתוספתא דתצא, דלדידהו לא ס"ל הך דינא דהרמב"ם אלא דאף אם חלצה חליצה פסולה מ"מ תצא דהלא לדידהו חרשת שחלצה הוי חליצה פסולה מ"מ לא פליגי רבנן אר"מ רק דאין ממזר מיבמה אבל מודו דתצא וה"ה בכל חליצה פסולה

, וא"ב קשה על שו"ע שסתם בסעי' נ"ה כהרמב"ם ובסעי' מ"ג הביא גם דעת החולקין על הרמב"ם דבחרש וחרשת הוי חליצה פסולה ולפי הנ"ל הוי תרתי דסתרי ועי' בהה"מ פ"ד ובביאורי הגר"א וצ"ע, אבל עכ"פ אין לנו הכרח מדברי הרמב"ם דבנתכון אחד מהם תהיה חליצה מה"ת, והא דכ' הרי"ף והרמב"ם גבי יבמה שגדילה בין האחים וראינו שחלצה נאסרה שמא כוונה לחליצה, ולכאורה הלא לא הוי אלא ספק דרבנן, לדעתי לק"מ דגזירה דרבנן היא דמחלפיה בחליצה מעלייתא א"כ ה"נ כיון דאנו חוששין שלא כיונה א"כ הלא אין כאן היכר דלא כיונה וממילא שייך גם כאן הך גזירה דילמא מחלפיה בחליצה מעלייתא ולא מחמת ספק נגעו בה, עכ"פ נשארה הקושיא חזקה דהלא לסברת הח"ץ היה הדין נותן דבנהכון הוא ולא נתכונה היא היה חליצה מעלייתא כיון דבדעת אחרת מקנה לא בעינן כוונה

ואפשר לאמר בזה ע"פ דברי הרשב"א בחידושיו חולין י"ב ד"ה מאן תנא כו' ורבינו הרב ז"ל תי' שכל דבר שאי אפשר לעשותו ע"י שליח הוי עמידה ע"ג כונת העושה ומדין שליחות אבל דבר שאי אפשר לעשותו ע"י שליח הוי עמידה ע"ג לא מעלה ולא מוריד במקום שצריך כונה הלכך חליצה שאי אפשר לעשותה ע"י שליח לא מהניא עמידת ע"ג בן דעת כו' אבל לפי שאפשר למנות שליח לכתיבת הגט ולכונת כתיבת שמו ושמה אף זהו שעומד ע"ג הוי שליח ומהני אע"ג כו' אבל בשחיטה דאלו שחט בהמת חבירו שלא מדעתו כשירה ואע"פ שלא נתכון כלל בעל הבהמה אלמא כל ההיתר תלוי מדעת השוחט וכונתו ולא מדין שליחות כו' עיי"ש

והנראה בכונת הרב ז"ל דס"ל דכונה והמעשה אינם קשורים זה בזה רק המה שני ענינים נפרדים דעל העושה לעשות גוף עשיית הדבר ולכון הכונה ואנן לא בעינן דוקא שיכון גוף העשה רק מהני ששלוחו אחר יכון בעת העשיה אבל בדבר דלא מהני שליחות לא מהני שיהיה האחר מכון כמו בשחיטה וחליצה. ולכאורא דבריו