הליכות אליהו על השולחן ערוך קנ

ונוכל לאמר דבזה יהיו פליגי שני האוקומתות דאמוראי בחולין שם ואכ"מ)

לזאת נראה ברור דהרמב"ם איירי במוכר ולוקח שכבר נגמר המקח ביניהם והלוקח כבר גילה דעתו שרוצה לקנות באופנים אלו ובכה"ג שפיר הוה זכות לו בודאי כמו מתנה, דכיון שגילה דעתו שרוצה במקח זה לא גרע ממקח דקפצי עליו זביני דהוה זכות ללוקח וזכין לו שלא בפניו ומ"מ אם רוצה הלוקח לחזור בו יכול לחזור כמו שהוא הדין בכל זכות גמור ובמתנה ופי' רשב"א בחידושיו לקידושין דף כ"ב (ועי' במח"א הל' זכיה ומתנה שנסתפק בזה בדבר דהוי זכות גמור אם יכול מי שזכין לו לחזור בו ובאמת כבר העיר בזה הרשב"א) ומדוקדק לשון הרמב"ם ז"ל המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזיכה לו ע"י אחר דלכאורא יתור דברים יש כאן דהו"ל למכתב מי שזיכה לאחר קרקע ומטלטלין ע"י אחר במכר או מתנה ולמה ליה לדייק המוכר שמכר קרקע כו' אע"כ דשפתיו ברור מללו דאיירי דוקא בכה"ג שכבר נגמר המקח ביניהם דאז כבר יש שם מוכר ולוקח אך לא נעשה ביניהם קנין המועיל ובכה"ג שפיר אמרינן דהוה זכות להלוקח וזכין לו שלא בפניו לענין שאין המוכר יכול לחזור בו כיון דידוע בעת הזכיה דזכות הוא לו, משא"כ הרמ"א מיירי בלא גילה הלוקח דעתו כלל היינו שלא נגמר המקח ביניהם כמו שדייק בלשונו ואפשר שאינו חפץ ביה לקנות ובכה"ג בודאי לא קנה וגם המוכר יכול לחזור בו וכמ"ש למעלה הסברא בשם התרוה"ד ובשם הרמב"ן במלחמות ולפום רהיטא הדברים ברורים

ולפ"ז צריך עיון בדברי הרמב"ם בפכ"ט מהל' מכירה קמן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק בקרקע נעמיד בידו לפי שזכין לאדם שלא בפניו וכבר האריכו בזה האחרונים לבאר דהרמב"ם בזה לטעמיה אזיל שכתב בפ' למד והובא למעלה ועי' בנתיבות שכ' להסביר דהוה זכות גמור כיון דזכין לו באופן שהקטן יכול לחזור בו, והברפו ספורה מדברי הרמב"ן במלחמות הנ"ל ומדברי תרוה"ד דזכיה מטעם שליחות ולא הוה שלומו רק אם בעת שנעשה שלוחו ידוע לכל דזכות הוא לו ושלוחו הוי גם הלא משמע מסתימת לשון הרמב"ם ז"ל שאף אם החזיק בקרקע בעודו קטן וכשהגדיל לא עשה עוד קנין והלא לא זכה בחזקה ההיא רק כמו לאחר שלשים יום כיון דיכול לחזור בו לא הוה כמו מעכשיו ולאחר ל' יום דהתם שניהם אינם יכולין לחזור בהם (והדברים ארוכים ועי' באה"ע סי' ל"ז ובאחרונים) ואין לאמר דלאחר שהגדיל קנה בהמעות והוי כמו בנתאכלו המעות במקדש לאחר ל' יום דהרי הסביר הר"ן בפ' האומר וז"ל ומיהו משמע דאם הוא חוזר בו אינה חייבת להחזיר המעות דאל"כ במאי מקדשה הרי אינם קנוים לה עד סוף ל' והרי כבר נתאכלו המעות עיי"ש והכא הרי בודאי לא שייך זאת דבודאי הקטן יכול לחזור בו והוא מחוייב להחזיר המעות

ונראה לענ"ד דהרמב"ם איירי בשהגיע הקטן לעונת הפעוטות ואמרינן דכיון שתקנו רבנן שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין הרי חזו רבנן לדעתו דכבר ידע להבחין ולברור מה שטוב לו ודעתו יפה לידע שכחו וחובתו במקח וממכר, משו"ה אף בקרקע דלא תקינו ליה רבנן מקח וממכר בזה כיון דאינו מוכרח לחיותו אבל מ"מ מהני דעתו לכל הפחות לאיגלויי מלתא דזכות היא לו הקניה הזאת ושפיר זכין לו כמו בכל מוכר ולוקח שלא בפניו היכא דנגמר המקח וגלי הלוקח אדעתיה שרוצה בקניה זאת ושפיר זכה לו הזוכה כמו במתנה, ולפ"ז יש לאמר דזכה הקטן זכות גמור בהשדה מעכשיו ולכשיגדיל ואף אם נודה לשיטת הרב המגיד דיכול לחזור בו כשיגדיל היינו טעמא כיון ולא תקינו ליה רבנן בקנית קרקע א"כ אינו יכול להקנות המעות ושפיר יכול לתבוע המעות אח"כ וממילא יהיה מחוייב להחזיר הקרקע בדמי המקח שהוא חייב לו שהרי המוכר אינו רוצה להקנות לו קרקע רק בדמי המקח ולפ"ז י"ל דאף אם חוזר בו הקטן לכשהגדיל היינו שתובע המעות בחזרה וממילא הלא נוטל מוכר השדה במעותיה עכ"ז כיון שעד עתה היתה קנויה לו להקטן אינו מחזיר הפירות שאכל עד שהגדיל וצ"ע

היוצא לנו מזה דכיון שהגיעה לעונת הפעוטות הגיעה לכלל דעת לידע זכותה וחובתה ומהני הדעת שלה לברור הטוב לפניה בדבר דהוי צד זכות לצד חובה להכריע לזכות, אבל מקמי הכי לא מהני דעתה כלל והוי כמו שאינו, והשתא א"ש מה דאינה חולצת רק בפעוטות אף אם נאמר דהוי כמו דעת אחרת מקנה אותה, דדעת אחרת מקנה לא מהני כ"א בדבר שידוע דזכות הוא לה והזכות הוא ברור אבל בחליצה הלא לא הוי הזכות ברור עד דגליא אדעתא בדעתא צלילא דניחא לה בזה והיינו דוקא לכה"פ משתגיע לעונת הפעוטות כנ"ל לדעת הרמב"ם גבי מקח

ב) יש להבין בדברי הח"ץ לפי שיטתו למה בעינן בחליצה עד שיתכונו שניהם הלא בדעת אחרת לא בעינן דעת קונה כמ"ש הנ"י בשם הראב"ד ב"ב גבי עובדא דרב ענן שקל בידקא בארעיה וכן כתב הרשב"א גיטין כ"א גבי שאני זקן דידע לאקנויי דאף שבני הכפר לא ידעו לקנות דכל היכא דדעת אחרת מקנה אותו לא בעינן כונה. (ולכאורה צריך להבין דברי הרשב"א שם נהי דאנשי העיר קנו הנייר שלא מדעתם משום דעת אחרת מקנה אבל האיך קנה הזקן הלא בעינן ספר מקנה שיקנה המלוה והקונה השטר ובני הכפר לא כונו להקנות כיון שלא ידעו שקנו כלל ושצריכים להקנות ולכוון להקנות

וי"ל בהקדם דברי הרמב"ם גבי זוטו של ים דהוה מטעם יאוש שלא מדעת הוה יאוש עיי"ש וצריך לאמר לדעתו דע"כ לא קאמר אביי לא הוה יאוש אלא בדבר שלא ידוע אם יתייאש כשיודע או לא כמו בדבר שאין בו סימן שאפשר שידמה בדעתו כי עוד ימצא בעצמו או אחר מכירו ימצא שיחזור לו ולא יתיאש אבל היכא דידוע בודאי שיתייאש כשיודע אף אביי מודה דיאוש שלא מדעת הוה יאוש כן י"ל להרמב"ם בטעם דזוטו של ים וזה דלא כסברת התוס' ריש אלו מציאות ועי' ברמב"ם פ"ו ופי"א מהל' אבידה ומציאה ועי' בריטב"א ב"מ שנחית ג"כ לסברא זו שכ' וז"ל להכי אכלו אמימר ורב אשי שסמכו עצמן שבודאי יהיה ניחא. למרי בר איסק שיהנו ת"ח ולא אתא באיסורא לידי' דרחמנא שריה מעיקרא אע"ג דלא ידעינן כו' כדאמרינן גבי זוטו של ים והא דקאמר הגמ' גבי תרומה דבעינן דשויא שליא היינו משום דהתם אינו ידוע אם יהיה ניחא ליה משום דמצוה ביה יותר מבשלוחו

גם יש לאמר פ"פ סברת הרשב"א והתוס' בנדרים דבתרומה לא מהני זכות משום דבעינן מה אתם לדעתכם אף שלוחכם לדעתכם משא"כ גבי ממון ועי' בש"ך סי' שנ"ח שכ' ג"כ דהיכא דאינו מקפיד אמרינן אף שלא מדעת דמחל ואינו דומה לתרומה משום דבעינן גם אתם ומשו"ה בעינן לדעתו. ולכאורה יש להעיר בזה על דברי התרומת הדשן ופסקו רמ"א הל' חלה שכ"ג דמשרתת יכולה להפריש תלה ולדעת התוס' והרשב"א הלא בתרומה ל"מ זכיה ובעינן לדעתו, וכבר ראיתי להקצוה"ח שהעיר בזה אך באמת הדבר פשוט דדינו של תרוה"ד הוי לכו"ע דהרי שותפין משנה מפירשת דהוי תרומתן תרומה (ועיין ברמב"ם פ"ד מהל' תרומות הל' ח' ובירושלמי פ"ג דתרומה על המשנה השותפין שתרמו) והיינו משום דהוי כמו עשאן לכתחילה