הליכות אליהו על השולחן ערוך קמו

תן כזכי ס"ל בזה כהרמב"ם דהברירה ביד הזוכה כמ"ש למעלה

ונ"ל ליישב בפשיטות דיש לדקדק למאי הביאה הגמ' שם בקושיא סיפא ואם מת מת למוכר הלא עיקר הקושיא מהא דאין משחיטין הטבח בע"כ הלא אין המוכר יכול לחזור בו אע"כ מהא דאין משחיטין אינו יכול להקשות על חילוק דשאר ימות השנה דרק בד' פרקים משחיטין ואינו יכול לדחות ולאמר כשאמצא קונים על כל בשר השור אשחוט דמסתמא לקח הלוקח ע"מ ליקח על הרגל אבל בשאר יה"ש יכול לדחות ולאמר כשאמצא קונים על כל הבשר אשחוט משו"ה לא מצי להקשות על אוקימתא כשמשך רק מסיפא אי כשמשך אמאי אם מת מת למוכר ולפ"ז אין סתירה מסוגיא זו על דברי הרמב"ם ושו"ע מסוגיא הנ"ל דמהא דאין משחיטין אין ראיה דס"ל לרשב"י דהמוכר יכול לחזור בו והא דאם מת מת למוכר הלא גם להפוסקים הנ"ל כיון דהברירה ביד הלוקח בודאי את מת מת למוכר ולפ"ז יהיה חילוק בין זכות גמור כמו בד' פרקים שביארנו למעלה דהוי של הזוכה אם לא דאיכא גלוי מלתא למפרע דלא הוה זכות ובמכירה דעתו כ"ז דלא נתרצה להמכירה ההפסד למוכר ולפ"ז תהיה דעתם גם במתנה כ"ז דלא נתרצה לקבל המתנה לא זכה. לגמרי עד דשמעינן ריצוי ובגיטין דף י"ד ע"ב דבמתנה אפי' אם מת הזוכה קודם שתגיע המתנה לידו לא חזרה להנותן ומסתמא אף אם לא נודע להמקבל וכפה"נ אין לעשות חילוקים בין מכירה למתנה דהלא כל עיקר דינו של הרמב"ם במכירה גמר לה ממתנה כמש"כ הה"מ

אבל צריך להבין איזה דמיון מכר למתנה הלא במכר צריך לתן דמים ולענין מודר הנאה מצינו חילוק בין זבינא חריפא לזבינא אמצעית והפוסקים לא חלקו ולכאורא ההסבר פשוט דכיון דהברירה ביד הלוקח לקיים המכירה או לבטל אין לך זכות גדול מזה שהמוכר אינו יכול לחזור ובידו לבטל, אבל יעוין ברמב"ן מלחמות גיטין פ"ק על מתניתין דתן גט זה כו' ואם הוא שואל הלא אינו יוצא לחירות בזכות אחרים למה אינן זוכין לו הלא אין זכיה זו חובה לו זו אינה שאלה לפי שאם יצא לחירות חובה לו אע"פ שאין קבלה זו לא זכות ולא חובה כו' אינה קונה לו והרב יכול לחזור בו וכך הוא הדין כל חובה שבעולם שאין קבלת אחרים חובה לו שאם ירצה שלא לקבל רשאי כו' אלא ש"מ שכל דברים שבחובה אין קבלת האחרים כלום ויכול לחזור בו אע"פ שאין קבלת האחרים חובה עכשיו כו' עי"ש הרי שכתב הרמב"ן שהעיקר תלוי אם הדבר הוא חובה או זכות אבל מה שלא יגמר הזיכוי ובידו לקיים או לבטל לא מהני לעשות הדבר לזכות

וראיתי בנתיבות סי' רל"ה גבי קטן שקנה שכתב הה"מ והובא בסמ"ע שם שהברירה ביד הקטן לכשיגדיל והמוכר לא יכול לחזור בו כתב הנתיבות דודאי גם במטלטלין אם ימכור המוכר שיהיה הקטן יכול לחזור ולא המוכר בודאי דקונה מדאורייתא דאין זכות גדול מזה כמבואר בסעי' כ"ג כו' והמגיד למד זאת מאקניה לבנו קטן וכיון דמהני בספנה ממילא מהני גם במכירה כשהוא זכות כו' עיי"ש ולא זכר את דברי הרמב"ן שנראה שסותר לסברא זו וע"כ צ"ל לחלק דבדבר שבודאי הוא חובה אזלינן בתר עיקר הדבר שהוא חובה אע"פ שעכשיו אינו חובה אבל בדבר שיש בו זכות וחובה מצרפין מה שעכשיו אינו חובה לפי שתלה ברצונו וזהו שכתבנו שיש ד' חלוקות זכות גמור זכות שיש צד חובה כגון מתנה זכות וחובה כגון מכר חובה ודאי וכל אחד יש לו דין בפ"ע כמו שבא בדברינו למעלה ולהרמב"ם וטוש"ע אין חילוק בין מתנה למכר כיון שבשניהם הברירה בידו לקיים הזיכוי או לבטל ומשו"ה גם במכר זכה הלוקח ואין המוכר יכול לחזור

אבל הרמ"א כתב בסי' קצ"ה וז"ל והא דמהני שלא בפני הקונה היינו במתנה וכי"ב דודאי ניחא ליה אבל במקח שלא בפני הקונה אפשר שאינו חפץ לקנות לא קנה ושניהם חוזרין כו' וזהו סותר לדין של הרמב"ם דגם במכר מהני והובא בשו"ע סי' רל"ה בלא חולק וכבר נתקשו בזה המפרשים וקצה"ח והנתיבות, והיה מקום לאמר דשא"ה דהוי גילוי דעת שרוצה לקנות כמו שדייק לישנא המוכר שמכר כו' הברירה ביד הלוקח כו' הרי שמוכר ולוקח והרמ"א קאי בלא גילוי דעת שלא היה מדובר כלל עם הלוקח ויעוי' בקצת לשון מהרי"ו מקור דין הרמ"א אבל סתימות לשון הרמ"א משמע דמיירי בכל גוני, גם אם מהני גילוי דעת בדבר שאינו זכות ולא חובה מחלוקת הראשונים גם העירו קצוה"ח והנתיבות מסי' ק"ץ וישרים דברי הנתיבות סי' קצ"ה שכתב וזה לשונו דבשלמא בסי' רל"ה שהמוכר זיכה לו ע"י אחר ואמר זכה לפלוני ונעשה שלוחו של בעל הממון כיון שאמר בלשון זכה הרי תלה הדבר במה שיהיה זכותו של לוקח שיזכה עבורו ולכך המוכר אינו יכול לחזור בו אבל בשלא אמר בלשון זכה אין דעתו ליפות כח הזוכה וכל זמן שביד הלוקח לחזור יכול גם המוכר לחזור כמ"ש הרא"ש גבי עייל ונפק אזוזי יעו"ש והא דכתב הרמב"ם והשו"ע גם בקטן ועבד שקנו דהברירה אצל הקטן כשיגדיל ואצל האדון והמוכר אינו יכול לחזור התם אדם יודע שאינו הקטן קונה גם מה שקנה עבד קנה רבו והוי כמו שדבר המוכר בפירוש שהוא אינו יכול לחזור והקטן לכשיגדיל והאדון תהיה הברירה בידם כן צ"ל בפירוש הדבר לפי תירוץ הנתיבות

והנה בהא דמזכה גט במקום יבם שהעירותי למעלה מה צד חובה יש בזה אף אם רחמא ליה הלא הברירה יהיה בידה אינה קושיא כמו שהסביר הרמב"ן כיון שהוא חובה ודאית לא זכה הזוכה עבורו כמו שהבאתי למעלה ולא מהני מה שהברירה ביד הזוכה לקיים ולבטל ומיושבת גם ההערה שהבאנו למעלה הלא כיון דקיי"ל דהמזכה במקום יבם הוי ספיקא וחולצת ולא מתיבמת ממילא הוה זכות ודאי ויזכה עבורה, ובספר נחל יצחק פלפל בזה כיון דבידה למחות ולבטל הזיכוי וכתב דבזכות גמור א"י למחות וכוון להראיות שהביא המח"א ולפי מה שהעליתי למעלה דלא כמח"א נסתר הדבר, אבל באמת לא קשה מידי כי הכל הולך אחר עיקר הדבר בעת הזיכוי אם הוא זכות או חובה וכמו שהסביר הרמב"ן אבל אם הוא זכות מצד אחר לא מהני לשויה זכות וגם כיון דבשעת הזכיה לא מהני לזכות כיון דהוי חובה לא יכול אח"כ. לזכות עבורה ויעוי' בב"ש סי' ק"מ ס"ק ה' ובתתו"ג שם ויש להאריך בענין טלי גיטך מע"ג קרקע, ולפ"ז הא דלא מהני מזכה גט במקום יבם אם רחמא ליה והוי חובה ודאי אף דהלא אם תרצה תבטל הזיכוי משום סברת הרמב"ן כיון דהוי חובה ודאי אבל לפי מאי דמוכח מהרמב"ם וכל הפוסקים דבמכירה ג"כ מהני הזיכוי וכתבתי ההסבר דבדבר שיש בו זכות וחובה מהני מה שהברירה בידו לשויה זכות ודאי א"כ לא רחוק לאמר ולפרש איבעיא דגמ' גם בלא תנאי וכיון דהוא מסוכן ונוטה למות לא הוה חובה ודאית ולא גרע ממכר וכיון דהברירה תהיה בידה יצורף שיהיה זכות ואם סניא ליבם או בזה"ז דהוה ודאי זכות כמו שכתבו האחרונים מהני הזיכוי אף בלא תנאי ובפרט לפי מ"ש הנתיבות דכיון דאמר זכה לאשתי נעשה שלוחו של הבעל ותלה הדבר במה שיהיה זכותה היינו אם ימות ותהיה זקוקה ליבם שהגט זכות לה וקרוב