הליכות אליהו על השולחן ערוך קמה

אדם מסכים על דעת ב"ד ואין ראיה כלל מדברי רש"י גם על הא דזכיה אי הוא מטעם שליחות שדברו מזה המפרשים ואכ"מ

עוד הביא המח"א מחולין פ"ג ועירובין פ"א על מתניתין דד' פרקים בשנה משחיטין את הטבח לפיכך אם מת מת ללוקח רשב"י כגון שזיכה לו ע"י אחר בד"פ דזכות הוא לו זכין שלא בפניו כו' משמע דאם מת מת ללוקח ולא מצי הלוקח לאמר לא ארצה בזכות הזה ומוכח דבזכות גמור אין יכול למחות והנה המח"א בעצמו כתב ואולי משום דהתם שאני דגילה דעתו מתחילה שהיה רוצה בהמקח וחילוק זה תליא באשלי רברבי במחלוקת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש בנתקדשה שלא לדעת אביה והענין עמוק ורחב ואכ"מ

ויש לאמר בפשיטות דהנה הא דמועילה מחאתו בדבר שהוא זכות גמור היינו דגלי דעתיה שלא היה רוצה בהזיכוי משו"ה מתבטל הזיכוי למפרע ולפ"ז יש מקום לאמר דלא אמרינן איגלי מלתא רק אם לא היה שינוי במצב הדבר שהיה בעת הזיכוי וכמו שכתב מהרי"ט ח"מ סי' י"ט בדין אם נתאנה המוכר יכול לחזור לעולם מ"מ אם נשתנה השער ונתיקר מכפי שהיה השער בעת המכירה אף שהיה כדי אונאה בעת המכירה א"י לחזור דאמרינן דידע מהאונאה בעת המכירה רק עכשיו חוזר בו משום שינוי השער ויעוי' בנתיבות סי' רכ"ז, ובנ"ד נמי כיון דבזכות גמור אמרינן בודאי ניחא ליה וזכה מיד רק אם צוח כששמע אמרינן איגלי מלתא דלדידיה לא הוה זכות ונתבטלה הזכיה לפיכך אם מת השור דנשתנה לגריעותא לא מהני מחאתו לבטל הזכיה דאמרינן משום פסידא דמיתה הוא דהדר ביה אבל בכ"מ נשאר הדין כמו דמבואר בראשונים דאף בדבר שהוא זכות גמור אם מיחה נתבטל הזיכוי ואין בראיות המח"א להכריע וראיתי בספר נחל יצחק שכיון מדעתו לראיות המח"א ולי נראה כמ"ש

עוד יש להעיר בדין זה מדברי רשב"ם ב"ב קל"ח שכתב בד"ה כאן בצוח מעיקרו מתחילה כשמסר לו זה השטר התחיל לצות הלכך לא קנה שאין מזכין לו לאדם בעל כרחו דחוב הוא לו דהא כתיב שונא מתנות יחיה כו' משמע מלשונו דבלא טעמא דשונא מתנות לא יוכל למחות וזוכה בע"כ. אבל לכאורא אינן מובנים כלל דבריו הלא איירי בתחלת מעשה ההקנאה האיך ס"ד שיקנה אם אינו מתכון לקנות והלא אפי' בדעת אחרת מקנה אותו לא קנה רק אם אחר זוכה בעבורו בלא דעתו אבל כאן איירי בתחילת הקנאה ולא יצא הדבר מרשות המקנה והוא אינו רוצה לקנות בעת מסירת השטר וצ"ל דאיירי בכותב שטר הקנאה וס"ל דקונה אפי' לא מטא לידיה ויעוי' בש"ך סי' ל"ט ובאחרונים, או דאיירי בשכ"מ וכדמוקי לה הרי"ף והרמב"ם והיה בזה זיכוי שלא בפניו וכשמסרו לו השטר ונודע לו ומיחה תיכף כששמע והיינו בצוח מעיקרא

ומה שחידש בנב"י ואמר שתק ואח"כ צוח באנו למחלוקת רשב"ג ורבנן בזיכה לו ע"י אחר בפניו ושתק ואח"כ צוח בעת שמסרו לו את השטר אף שהיתה שתיקה בעת הזיכוי אם אמרינן הוכיח סופו על תחילתו אמרינן דשתק משום דלא אכפת ליה וכמו שפי' הרשב"ם זיכה ע"י אחר בפניו, והרמב"ם פ"ד מהל' זכיה שכתב דמיירי בזיכה לו שלא בפניו ע"י אחר וכשנודע לו שתק ואח"כ צוח ואכ"מ והלא מוכח מלשון הרשב"ם דאילו לא היה כאן צד חובה לא היתה מועילה מחאתו אף אם היה תיכף כששמע ואם כי י"ל דהרשב"ם לא כתב הטעם דשונא מתנות לעיכובא רק נותן טעם על מחאתו אבל בלא האי טעמא ולא היה שום צד חובה עכ"ז היתה מועילה מחאתו שאין מזכין לו לאדם בעל כרחו. או י"ל דהרשב"ם דינא קמ"ל דהש"מ ב"ב קכ"ו כתב בכור שמיחה כו' וי"ל שחלק בכורה מתנה קריה רחמנא כו' ומכאן אני אומר שהנותן מתנה וזיכה לו ע"י אחר והשביחה כו' הרי השבח של נותן כו' וכדאמרינן הכא בבכור ע"כ פי' רשב"ם ז"ל עי"ש (אם אין כאן ט"ס צ"ע דהרשב"ם ס"ל דהנותן סילק עצמו תיכף ואכ"מ) ולפ"ז ס"ל להרשב"ם לחלק בין זכות גמור ובין זכות שיש בו צד חובה דבזכות גמור זכה מיד וזכות שיש בו צד חובה שיש להמזכה זכות פירות עד שיתרצה הזוכה ולפ"ז לפי שיטת הרשב"ם טובא קמ"ל דמתנה איכא צד חובה וישתנה דינו מזכות גמור לענין זכיית הפירות אבל לענין שלא תועיל מחאתו, ואיך שהיא שיטת הרשב"ם אבל כפי הנראה מדברי רוב הראשונים אין נ"מ לענין זכוי שלא בפניו דין זכיה גמורה לזכית מתנה אף שיש בה צד חובה

ולענין מכירה אם היא שוה למתנה וזכין ללוקח שלא בפניו כתב הרמב"ם פ"ל מהל' מכירה המוכר שמכר קרקע או מטלטלין וזכה בהן הלוקח שלא מדעתו יד הלוקח על העליונה אם רצה לוקח אין המוכר יכול לחזור בו ואם לא רצה תחזור לבעליה לפיכך כותבין שטר למוכר אע"פ שאין לוקח עמו ועי' בהה"מ שם והובא הדין הזה בטוש"ע סי' רל"ה בלא חולק, הרי לא חילק הרמב"ם בין מכר ובין מתנה וכן נראה מדברי הרשב"א הובא בב"י סי' שע"ה לענין בונה חורבתו של חבירו שהברירה ביד בעל החורבה וכן נראה בנ"י ב"מ שם בשם הרשב"א והר"ן דאף שלא במתנה במקום שצריך לשלם דמים הברירה ביד הזוכה או לתן דמים או להחזיר הדבר לבעליו, והנה לכאורא הוא סותר לגמ' מפורשת עירובין פ"א וחולין פ"ג דבשאר ימות השנה אין משחיטין הטבח אף לרשב"י דמוקי לה במזכה ע"י אחר וכבר דברו מזה המחברים ומ"ש המחנה אפרים לחלק בין דבר מאכל לדבר קים הוא דחוק מאד

ולכאורא י"ל דהדין הזה יהיה תלוי במחלוקת רב ושמואל גיטין י"ד הולך מנה לפלוני דרב ס"ל חייב באחריותו ואם בא לחזור אינו חוזר ושמואל ס"ל מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר והרי"ף הביא מדברי רב סמך לדינו בתן כזכי דהאדון א"י לחזור וגיטא לא הוי עד דמטא לידיה הרי דרב ס"ל דאע"פ שהברירה ביד המלוה להתרצות בהזיכוי או לא המזכה אינו יכול לחזור ה"נ גם במכירה הגם שאינו זכות גמורה זכה הלוקח לענין דאינו יכול המוכר לחזור אבל לשמואל דס"ל מתוך שחייב באחריותו אם בא לחזור חוזר לדידיה גם הכא במוכר מתוך שאם ירצה הלוקח שלא לתן דמים כן המוכר יכול לחזור בו ורשב"י יסבור כשמואל משו"ה לדידיה חייב באחריותו דאם מת מת למוכר אם בא לחזור חוזר אבל להלכה קיי"ל כרב וכן הרי"ף והרמב"ם ס"ל גבי תן כזכי דסמך הרי"ף להא דרב נקטינן גבי מכירה דהברירה ביד הלוקח והמוכר א"י לחזור, ואם כי הדבר ניתן להאמר וכן מצאתי אחר החיפוש שכבר העירו בזה וגם יש ליישב בזה השמטת הרמב"ם לאוקימתא ורשב"א בשזיכה כו' דיש נ"מ בזה לדינא גם לדידן דסבירא לן כאוקימתא דר"י שבד"פ העמידו על ד"ת, ולפי הנ"ל מיושבת ההשמטה אבל באמת יש לפקפק בזה ועי' בתוס' עירובין ע"א ע"כ שכתבו דרשב"י בא לתרץ שינויא דרב בשמשך כו' יעו"ש וכן הוא מוכרח דהלא קושית הגמ' חזקה אי בשמשך אפי' שאר ימות השנה נמי כו' אע"כ דרב דאמר בשמשך היינו שאחר משך לזכותו כרשב"י ורב לא ס"ל דר' יוחנן דס"ל כרשב"ל וכיון דרשב"י בא לתרץ דברי רב נפל היסוד הנ"ל, וגם הרשב"א והר"ן דלא ס"ל כהרי"ף והרמב"ם לדין