הליכות אליהו על השולחן ערוך קלח

שליח שכשקבלו לא קבלו ע"מ כן, ומה זה שכתב אין זה שליח שניתן לגירושין, ולפי הנ"ל א"ש דכונתו דאין זה שליח שניתן לגירושין מן הבעל דכיון דכשקבלו לא קבלו ע"מ כן, א"כ גם הבעל לא עשה אותו לשליח וכנ"ל

איברא דלכאורה ליתא לדברי הנ"ל, דהנה בכתובות דף ע"ד ע"ב איתא גבי המקדש ע"מ שאין עליה נדרים ושאין בה מומין דאם הלכה אצל חכם והתיר את הנדרים מקודשת הלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת וכתבו שם התוס' בד"ה חכם אין לפרש דבלשון תליא מילתא דא"כ הלך הוא אצל רופא ורפאו אמאי מקודשת, אלא בקפידת המומין תלוי שאף לאחר שנתרפאת היא נמאסת בעיניו כשזוכר שהיה בה מומין אבל נדרים ליכא קפידא יע"ש וכן כתבו הרא"ש והר"ן וכן נראה בשו"ע סי' ל"ט ועיין שם בח"מ ובב"ש, הרי להדיא דאף דהתנה בפירוש ע"מ שאין בה מומין וגם דהוא חזקה שאין אדם מתפייס במומין אפ"ה אמרינן דאינה מקודשת רק משום דגם לאחר שנתרפאת נמאסת בעיניו אבל לולי כן דנמאסת הוי אמרינן דמקודשת דאף דבשעת התנאי של הקידושין היו בה מומין והוא התנה ע"מ שאין בה מ"מ הוי אמרינן אם לא היה טעם דנמאסת כיון דנתרפאת אין קפידא בזה במה שהיה בה בשעת התנאי וא"כ גם הכא אף דנאמר אומדנא דמוכח הוא שאם השליח אינו מקבל שליחותו גם הבעל אינו עושה אותו לשליח, מ"מ אם מתרצה השליח אח"כ אינו מקפיד הבעל במה שלא רצה מקודם דודאי לא עדיף אומדנא מאילו התנה הבעל בפירוש וכיון דבהתנה בפירוש אמרינן דאינו מקפיד במה שאינו כפי התנאי שלו בשעת התנאי כיון שאח"כ נתקיים א"כ כש"כ גבי אומדנא הוא כן דאם נתקיים רצון שלו אח"כ אינו מקפיד ומהני למפרע

אמנם באמת לאו כו"ע סבירא להו כן דבשו"ת ר"י מיגאש סי' נ"א מבואר להדיא דלא כן יע"ש גבי ראובן שהחליף בתים עם שמעון ואחר זמן טען שמעון שנמצא בבתים מומין שלא נודעו לו שכתב דאם המומין אינם בגוף הבתים רק אמת המים או צינור מים מקלח אינם מום ואם היה כותל נפסד אף שבנה והחליף הבנין הנפסד הוי כאילו פנים חדשות באו לכאן והוי כאילו הם בתים אחרים שלא נעשו החליפין עליהם, ואם היו חפירות בקרקע גם כי אין כאן דבר שיאמר עליו פנים חדשות באו לכאן להיות הבנין והכתלים נשארים על הדרך שהיה בעת החליפין, עם כל זה כיון שהמום בעצם הבתים אפילו תיקן תיקון שלם הואיל והיו הבתים בלתי שלמים בעת החליפין החליפין בטלים אף שיתקן עתה כמו דאמרינן הלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת יע"ש שכתב דהא דהלך הוא אצל רופא וריפא אותו מקודשת הוא משום דטב למיתב טן דו שסיבה זו מיוחדת בדין זה בלבד ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינא יע"ש, הרי להדיא לדעת ר"י מיגאש הנ"ל אף שלא התנה בהדיא בעת החליפין ע"מ שאין בה מומין רק שקנה סתם כמו שנראה שם בתשובה מ"מ כיון דאם נמצא מום יכול לחזור דחזקה שלא נתפייס במומין (יעוין במ"מ פט"ו מה' מכירה ה"ג שזה הטעם שיכול לחזור במום במקח) והוא ג"כ כמו אומדנא ולכך כיון דבשעת המכירה היה מום אף דהוא מום עובר ויכול לתקנו לא מהני והמכירה בטלה כיון דבשעת המכירה הי' מום ואדעתא דהכי לא קנה

והנה מדברי רש"י כתובות שם בד"ה מכאן ולהבא משמע ג"כ דלא ס"ל כמ"ש התוס' הנ"ל שכתב נמצא שבשעת תנאי הקידושין הטעתו. ומצאתי בשיטה מקובצת שם שכתב כן להדיא דרש"י לא ס"ל כהתוס' וא"כ י"ל דגם במומי בית ס"ל כדעת ר"י מיגאש הנ"ל וכנ"ל, וא"כ גם הכא בהולך כמו שאמרה כיון דבעת עשיות השליחות לא קיבל השליח שליחותו ואומדנא דמוכח הוא שאם השליח אינו מקבל שליחותו גם הבעל אינו עושה אותו שליח דמסתמא לא יתרצה גם אח"כ וכנ"ל, לזאת גם אם נתרצה אח"כ לא מהני וכנ"ל דלא גרעה אומדנא מחזקה שאין אדם מתפייס במומין דאמרינן דלא מהני אף אם תיקן אח"כ, ועי' בשו"ע חו"מ סי' רל"ב סעיף ה' ראובן שמכר לשמעון בתים כו' נכנסו עכו"ם וקלקלו קצת מקומות ועקרו דלתות הבית והחלונות כו' שכיון שהוא מום עובר כו' ויקיים המקח, הדין עם ראובן, והוא משו"ת הרא"ש ועי' בטור שם וכתב ע"ז בהג"ה רמ"א שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית וכן מום שאינו בגוף הבית כו' אמת המים כו' והמקח קיים אבל אם המום בגוף הבית כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם ונמצא רעוע אינו יכול לבנות או כותל שלם וכל כיוצא בזה ומצויין ע"ז בסוף דברי הג"ה הנ"ל "הגהות מרדכי דכתובות" והנה דברי הרמ"א "וכן מום" ולהלן הן מדברי הר"י אבן מיגאש הנ"ל המובא בדרכי משה מסקנת דברי הב"י בשם ר' ירוחם ע"ש וכן הוא בהגהות מרדכי כתובות אך לא סיימו שם כל התשובה המבוארת בשו"ת ר"י מיגאש בעצמו סי' נ"א הנ"ל

והנה מדברי ר"י מיגאש הנ"ל בשו"ת שלו בפנים נראה דהפסד בכתלים הוי מום דהוי פנים חדשות ורק חפירות בקרקע שאינם בגוף הכתלים לא הוי פנים חדשות, ונראה מדבריו דבהך דינא דהמחבר דהעכו"ם קלקלו קצת מקומות ועקרו דלתות הבית והחלונות הוי מום דהדלתות שעקרו והמקומות שקלקלו אם יתקן אותם יהיה פנים חדשות, והרא"ש מקור דברי המחבר באמת יחלוק על הר"י מיגאש הנ"ל, ונראה דלכך שינה הרמ"א בלשונו וכתב שאמר לו" שיש לו כותל שלם ונמצא רעוע ממה שבדרכי משה לא כתב שאמר לו, והיינו דלדעת הרא"ש והמחבר שמחמת קלקול המקומות ועקירת הדלתות אינו יכול לחזור שהרי בית מכר ועדיין נקרא בית, גם אם יסתור הכותל יהיה נקרא בית, ולכך כתב הרמ"א שאמר לו שיש לו כותל שלם, וא"כ לא מכר לו את אשר אמר לו, גם לפי מ"ש הר"י מיגאש הנ"ל דחפירות בקרקע הוי מום ואף שיתקן לא מהני ואף דלא שייך בזה פנים חדשות משום דבשעת החליפין היה מום והוי כמו בהלכה אצל רופא וריפא דאינה מקודשת, א"כ לפ"ז גם בהך דינא דהרא"ש והמחבר דקלקלו קצת מקומות ועקרו הדלתות, וגם אם נאמר דבית מכר ועדיין נקרא בית ג"כ נתבטלה המכירה ואף שיתקן לו לא מהני דודאי לא עדיפא קלקול המקומות ועקירת הדלתות מחפירות בקרקע, והרא"ש שכתב דמהני כשיתקן הוא משום דאזיל לשיטתו דגם הוא כתב בכתובות שם דהא דהלכה אצל רופא וריפא אינה מקודשת משום דמאוסה היא עליו גם אחרי כן, יע"ש וא"כ הכא דלא שייך הך טעמא מהני כשיתקן

וגם המחבר באה"ע סי' ל"ט סעיף ו' נראה דס"ל כהתוס' והרא"ש גבי הלכה אצל רופא, ואזיל גם הוא לשיטתו, וגם הרמ"א ששתק לו להמחבר באה"ע גם הוא ס"ל כן משום דמיאוס שכן הוא דעת רוב הפוסקים וכן נראה מלישנא דהרמב"ם בפ"ז מה' אישות ה"ט לכך לא הביאו המחבר והרמ"א בחו"מ דעת הגהות מרדכי בשם מהר"י מיגאש הנ"ל החולקים על דעת הרא"ש מקור דברי המחבר

מעתה לפ"ז תמוהים לי דברי הגאון זצ"ל בביאורי הגר"א שציין על דברי הרמ"א בחו"מ הנ"ל בסק"י וצ"ל כמ"ש ע"ד ב' אצל רופא כו' יע"ש ולפי הנ"ל הוא תמוה דעל הרמ"א שכתב דינו אחר דברי המחבר ולא כתב עליו ויש אומרים דמשמע דגם להרא"ש והמחבר הוא כן וכמו שנראה כן מהא דשינה וכתב שאמר לו שיש לו כותל שלם