הליכות אליהו על השולחן ערוך קטז

עיי"ש ואף ששם בלשון הצואה היה כתוב בהדיא שלא יהיה הרשות ביד היורש לעשות דבר עד שיהיה בן כ"ה שנה מ"מ משמע מלשון הרשב"א שאין זה עיקר הקפידא ועין בתשובת ריב"ש סי תס"ח שכתב שם באמצע התשובה וז"ל אמרינן בפ' המפקיד אפטרופא לדקנני לא מוקמינן וכן במינהו אבי יתומים על הסתם אין דעתו אלא עד שיגדלו אא"כ פירש לזמן ידוע שאז אין מוציאין הנכסים מידו כו' עיי"ש משמע לשונו ג"כ דעתו שאם מינה האב בהדיא על בנים גדולים אינם יכולים למחות אך מלשון הריב"ש המובא בשיטה מקובצת כתובות ס"פ מציאת האשה מפורש איפכא שכתב וז"ל אבל בגדול שיש לו אפטרופוס כמו שרגילים לפעמים שממנה האב עד שיהיה בן עשרים מיד כשהוא גדול ממכרו ממכר ואפילו בקרקעות אלמלא שאינו מוכר ער שיהיה בן עשרים כו' ולא עוד אלא שאם קדם היתום ותפש אין מוציאין כו' אלא שבעוד שהנכסים ביד האפטרופוס אינו רשאי לתן משום דמצוה לקיים דה"מ כו' וכו' ועוד כתב מורי קרקעות הרי הם בחזקת היתום מיד שהגדיל כו' דאי אפשר ששום אדם יהיה לו תפיסה כו' והלכך לבקשת היתום אחר שהגדיל מצוין להאפטרופוס שלא יכנס בקרקעות ושלא יפקח כו' ואע"פ שהאב מינה בפירוש אף לקרקעות וצ"ע ע"כ

ועיין בריטב"א גיטין נ"ב שכתב וז"ל דאפטרופוס שמינהו אבי יתומים ע"ז כ' שנה או יותר מכיון שהגדילו היתומים אין יכולים למכור ואם מכרו אין מכרם קיים דהא נכסים משל יתומים נינהו וכיון שהם בני המכירה אין להם רשות למכור אלא דמשום לקיים דה"מ המה מתעסקים בנכסים כו' אבל דין אפטרופוס אין להם כלל עיי"ש הרי דבמקצת ס"ל כרי"ו ובמקצת כהרשב"א בתשובה שהבאתי למעלה דמתעסק הוא וא"י למכור ומשמע אף בשלא הושלש בידו מדלא הזכיר, ומהרמב"ם בהל' נחלות פ"י ומהטור ס"ס ר"ץ שכתבו דאין ב"ד נזקקין ליתומים שהגדילו אא"כ צוה אביהם שלא יתנו להם כו' עד זמן פלוני עיי"ש אין ראיה כלל דנוכל לומר דאיירי בכה"ג דאיכא משום מצוה לקיים דה"מ כגון שהשליש לשם כך וכה"ג לכן דינו של רי"ו צ"ע וביותר דינו של הח"מ אחרי שמהמרדכי ומלשון הרשב"ם משמע בהדיא איפכא וביותר אחרי שגם דינו של רי"ו אינו מוסכם והרשב"א פליג בהדיא כמו שהבאתי בשם תשובות המיוחסות

ויש להעיר בזה שדין זה יהיה תלוי במחלוקת רגמ"ה והרשב"ם שהזכרתי למעלה בשם המרדכי ס"פ י"נ בדין שאחד צוה שיהיה הרשות ביד פו"פ ליתן מנכסיו לבנותיו כפי דעתם שהרגמ"ה כתב בתשובה שלא אמרו חכמים דברי ש"מ ככתובים וכמסורים רק אם אמר בלשון המועט ובמתנה אבל לא בכה"ג דכיון שמת נפלו נכסים קמי יתמי והביא ראיה מעובדא דר' אבא ב"ק ק"ד ועוד האריך בזה ורש"א פקפק בזה וס"ל דמהני בכה"ג והביא ראיה מהך דאפטרופוס תורמין כו' והאריך עיי"ש וה"נ י"ל דלהר"ש יוכל למנות אפטרופוס שיהיה שליט על נכסיו אף שהיתומים גדולים ולפ"ז הרשב"ם לטעמיה אזיל (אך במהרי"ק שורש צ"ד וברד"ך בית כ"ו הזכירו כמה פעמים בשם הרשב"א) משו"ה ס"ל גבי הכותב כל נכסיו לאשתו דהויא אפטרופסת וא"י למחות ולשיטת הרגמ"ה דמש"מ לא הויא רק כשנותן במתנה גמורה א"י למנות אפטרופסים על בניו הגדולים דכיון דנכסי דידהו נינהו יכולים לעשות בהם מה שירצו ועי' ברמ"א ריש סי' ר"נ שהביא ב' הדעות בשם י"א וי"א עיי"ש ולפי כללי הפוסקים הדעה שהובאה באחרונה היא עיקר א"כ דעת הרמ"א לפסוק כהרשב"ם א"כ דינו של הח"מ בודאי צ"ע

(וראיתי להעיר גם על מה שהביא רמ"א סי' ר"נ סעי' כ"א מי שמבקש מיורשיו שיעשו כך וכך בנכסיו מקרי צואת ש"מ כי מה שביקש לו עשה רק לחיזוק הדברים והוא מפסקים של מהרא"י ובאמת תמוהים דבריו שם למעיין שכתב ותו דבמתנת ש"מ לא מצריכינא לא לשון צואה ולא לשון מתנה אלא אמירה בעלמא כדאמרינן פ' השולח פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח כופין את היורשים כו' והוא תמוה דמבואר במרדכי שם בתשובות רגמ"ה דבעי לשון מבורר וכן הוא ביותר ביאור בת' מהרי"ק שורש צ"ד שכ' דבעינן לשון דמהני בבריא ומה"ט השיג על הרא"ש בלשון אני מניח ואף הרד"ך בבית כ"ו שהשיג על מהרי"ק וכתב דאף לשון דל"מ בבריא מהני בש"מ מודה דבעינן לשון מבורר ומוחלט וכ"ה בשו"ע בסי' רנ"ג ומ"ש מפלונית שפחתי כו' דהרי מבואר בר"ן וריטב"א גיטין פ"ק דהויא מטעם מצוה לקיים דברי המת דהשפחה היא מוחזקת בעצמה אבל משום מתנת ש"מ אין כאן והביאו בשם הרא"ה לחלק דבמצוה לקיים דברי המת אין כאן קנין וחיוב רק כופין את היורשים ומקור החילוק הוא מכאן והובא גם בש"ע חו"מ סי' רנ"ג סעי' ב' עיי"ש ומ"ש דאף שאמר בלשון בקשה מ"מ הדעת נוטה דצואה גמורה היא ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר קח נא את בנך כו' ואין נא אלא לשון בקשה כו' לבד שאין הנידון דומה דודאי דבר ה' מצוה היא ומה ה' שואל ממך כ"א ליראה כו' וגם הלא אינו אלא מצוה אבל מנין לנו לאמר דהוה ככתובים וכמסורים כדין צואת ש"מ לזאת צע"ג אשר הרמ"א הביא דבר זה בפשיטות וביותר שגם מהרא"י גופיה לא החליט הדבר הזה וכ' בזה"ל מ"מ לא ברירא לי הני ראיות לאפוקי ממון אי בדידי הוה עובדא לא הייתי מחזיק בממון הזה כלל כי הייתי חושש לגזל היתומים שהרי הן כהקדש ואי לדידי ציית כו' ובודאי אשרי חלקו וכך נאה לו להרחיק מן הכיעור אבל האיך קבע בה רמ"א מסמרות לקבוע בשו"ע לדין פשוט וצע"ג) שוב מצאתי בתשובות מבי"ט ח"א סי' של"ה שדחה דברי רי"ו שכתב וז"ל ומה שנמצא במשרים דאם מנה האב כו' לא נמצא כתוב בשום פוסק המצוי אצלינו והרי הרמב"ם וסמ"ג וחושן משפט וצרור הכסף משמע מדבריהם הפך מזה והרשב"א והרא"ה והר"ן והריב"ש ז"ל שכתבו בפירוש שיכול האב למנות אפטרופוס על הגדול

והנה מה שכתב מהרמב"ם והטור כבר כתבתי שאין שום ראיה מדבריהם דמיירי בבא ליד שליש דאיכא משום מצוה לקיים דברי המת ומ"ש בשם סמ"ג לא מצאתי דבר שלא הביא כלל דברי הרמב"ם הנ"ל וספר צרור הכסף אין אתי ומ"ש מהר"ן ג"כ אינה ראיה דמטעם מצוה לקיים דברי המת אתי עלה בהושלש מתחילה לכך. גם מה שהביא מהרא"ה אין ראיה כנ"ל רק מדברי הרשב"א בתשובה ומדברי הריב"ש משמע דלא כרי"ו אך מדברי הריב"ש שבש"מ מפורש כרי"ו כנ"ל לזאת דין זה צ"ע ועיין באבקת רוכל מהב"י תשובה צ"ב שנשאל ג"כ על עובדא דהמבי"ט והביא דברי רי"ו להלכה בלא חולק עיי"ש ולטעמיה בב"י אזיל

ועי' בבית מאיר אה"ע סי' ק"ז שכתב ג"כ על דין דהח"מ והעלה בצ"ע אך דבריו אינם מובנים לי מה שהביא שהוא מחלוקת הפוסקים אם היו היתומים גדולים אין הנידון דומה שאף למה שהסכימו שאף ביתומים גדולים לא עשאה אלא אפטרופא מ"מ י"ל דאם ירצו יכולים למחות כי אין האב שליט בנכסיו אחר מותו כי נפלו נכסי קמי יתמי וכדברי רי"ו אך לפי מה שהארכתי בזה הוי ספיקא דדינא כנ"ל וצ"ע לעת הפנאי ועי' עוד בירושלמי תרומות פ"א הל' ב' ובגיטין פ"ה הל' ד' חבריא אמרי כאן באפטרופוס לעולם כאן באפטרופוס לשעה ר"י בעי אם באפטרופוס