הליכות אליהו על השולחן ערוך קטו

לאפטרופוס שלו ידך כידי כו' לחלק לבני בין רב ומעט כו' ורשב"ם מפקפק בה ואמר כו' כדתנן פ' הניזקין אפטרופוס שמינהו אבי יתומים כו' ורמינן עלה אפטרופסין תורמין ומעשרין כו' כאן לאכול כאן להניח ומשמע שם אע"ג דתרומת אפטרופוס אינה תרומה להניח כיון שהתבואה אינה שלהם ואינה להנאת היתומים כו' מיהו כי תרם להאכיל היתומים להנאתם כו' תרומתו תרומה והזר האוכל הוא במיתה ואע"פ שבשעת מיתת האב לא היתה חולין מותרת כשיפרישו תרומה לאחר זמן מרובה כשימות דתליא בדעת המת שהשליטו על נכסיו לאחר מותו ונתנו ב"ד התבואה ברשות האפטרופוס לטובת היתומים והפקר ב"ד הפקר וקרינן בזה תרימו גם אתם ולא אמרינן כבר קפצה נחלה ואם באיסור טבל אמרינן כו' ק"ו לשאר ממון כו' הרי דהעיר בזה הרשב"א והרכיב תרי טעמים דתליא בדעת האב והפקר ב"ד הוא

ובתשובת הרא"ש כלל פ"ז סי' א' כתב בזה"ל דכמו שיש כח ביד ב"ד לעשות דבר שהוא תקנת היתומים למכור ולתן את שלהם כך יהא כח ביד האב כדתנן אפטרופוס שמינהו אבי יתומים אלמא שיש לו כח למנות אפטרופוס כמו שיש כח לב"ד למנות אפטרופוס וב"ד נמי אמרינן כו' אביהן של יתומים נמצא כש"כ האב דעדיף מב"ד כו' וכו' ובפ' החובל נמי תניא החובל יעשה לו סגולה כו' מדייק לומר יעשה ולא קאמר יעשו אלמא דאין ב"ד נזקקין לקטן שיש לו אב אלא כל מה שיעשה האב בנכסי בניו הוא עשוי כו' הרי דגם הרא"ש הסביר דמתורת ב"ד נגעו בו באב שיוכל למנות אפטרופוס ואם כי דבריו נוטין מדברי הרשב"א אבל משמעות דבריו משמיעין בהדיא דלאו מטעם ממונו נגעו בו רק אם היה להם ממון מאבי אמם ג"כ יש לו דין אפטרופוס שמינהו אבי יתומים, (ומטעם זה מוכיחין הדברים כשיטת רבינו ירוחם הובא בב"י סי' ר"ץ שכתב וז"ל אם מינה האב אפטרופא לבניו הגדולים שיכולים לאמר אין אנו צריכים אפטרופא ומוציאין מת"י זולתי אם השליש בידו על דעת לעשות כך וכך משום דמצוה לקיים דה"מ כדאמרינן גבי המשליש מעות לבתו עכ"ל והובא בהג"ה רמ"א ס"ס ר"ץ)

ולכאורא היה נראה דהרשב"ם והרא"ש איפלגו בפלוגתת הרשב"א והריטב"א דהנה באפטרופוס שמינהו ב"ד כתבו הרשב"א והריטב"א דהוי מדאורייתא כדאמרינן בקידושין מ"ב מנין שמעמידין אפטרופוס כו' שנאמר נשיא אחד לשבט ועין בריטב"א שם ובגיטין נ"ב אלא דבפי' דתורמין כתב הרשב"א בגיטין נ"ב דהא דתורמין לאכול הוי מדינא עיי"ש וגדולה מזו כתב בקידושין מ"א מ"ב הא דדרשינן אתם ולא אפטרופסין יש לפרש דלאו דרשא גמורה היא ואפטרופוס דידן כיד יתומים ותורמין ומעשרין ד"ת והיינו דתורמין להאכיל והכא כדי שלא יראו כמזלזלין בנכסי יתומים כו' הרי דמשמע מדבריו דמדינא תורמין להניח וגם באפטרופוס שמינה אבי יתומים דאיירי ביה הרשב"א בקידושין עיי"ש אבל הריטב"א ס"ל דהא דתורמין הוי רק מטעם הפקר ב"ד עיין בדבריו בגיטין ובקידושין ומחלוקותם רק לענין תרומה אבל לא בעיקר דינא דאפטרופוס כדכתב הריטב"א בקידושין דבתרומה בעינן שליחות פרטית לתרום משו"ה בעי לטעמא דהפקר ב"ד

ועי' בריטב"א קידושין מ"ב ומשמע בהדיא מדבריו דאפטרופוס שמינהו אבי יתומים אלים מאפטרופוס שמינהו ב"ד שכתב וז"ל וקשיא להו לרבנן ז"ל דהכא אמרינן שמעמידין אפטרופוס לחוב ע"מ לזכות ואילו התם בגיטין אמרינן שאין אפטרופסין רשאין לדון לחוב כו' תירץ הרא"ש ז"ל דההיא דהתם באפטרופוס שמינהו אבי יתומים ואין נכון כו' אלמא רישא באפטרופוס שמינהו ב"ד ותו דאדרבא כחו של אפטרופוס שמינהו אבי יתומים גדול משמינהו ב"ד שהרי נתן נכסיו ברשותו וסמך עליו לעשות בהם כדעתו כו' ואפ"ל דגם הר"ש במרדכי דנקיט טעמא משום הפקר ב"ד רק לענין תרומה כתב זאת אבל לענין שאר מילי גם לדידיה הוה מה"ת ועי' בירושלמי תרומות פ"א הל"א דמשמע דהוה מה"ת דאיתא התם אתם ולא אפטרופין והתנן יתומים שסמכו כו' או שמינן להם אביהם אפטרופוס (תורמין כו' אלא כאן ביתום גדול כאן ביתום קטן עיי"ש ובירושלמי גיטין פ' הנזקין הל' ד' ועין בתוספתא תרומות פ"א ומשמע לכאורא דהוה פלוגתא דתנאי דקתני התם אפטרופין תורמין ומעשרין על נכסי יתומים מוכרין בתים כו' רשב"א אומר יתומים שסמכו אפטרופוס שמינהו אבי יתומים או ב"ד מעשר ומאכילן מפני תיקון העולם עיי"ש משמע דרשב"א פליג על ת"ק וס"ל דהוה רק מפני תיקון העולם (וי"ל דלרשב"א התיקון הוא שצריך לעשר אף דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו) ועי' בב"י חו"מ סי' ר"ץ שכתב בשם רבינו ירוחם במשרים נתיב כ"ו ח"א אם מינה האב אפטרופוס לבניו הגדולים יכולים לאמר אין אנו צריכים אפטרופוס ומוציאין מת"י זולת אם השליש בידו על דעת לעשות כך וכך משום מצוה לקיים דה"מ כדאמרינן גבי המשליש מעות לבתו כו' והובא בהג"ה רמ"א ס"ס ר"ץ

ולפי הנ"ל פשוט הוא כיון דבאמת נכסי דיתמי הוא ואין לאביהם שייכות בזה רק מתורת ב"ד נגעו בה וכמו שהבאתי בשם תשובות הרא"ש דכמו דב"ד אפטרופא לדקנני לא מוקמי כן באביהם יכולין הגדולים למחותם, ומה שיש להסתפק הוא בהא דמבואר ב"ב דף קל"א הכותב נכסיו לבנו ולאשתו לא עשאן אלא אפטרופוס אם היו היתומים גדולים או אם היו קטנים והגדילו אם יכולין למחות ולסלקם מאפטרופסות או לא והנה בחלקת מחוקק אה"ע סי' ק"ז ס"ק ב' נתעורר בזה וכתב דאם היו היתומים גדולים יכולין למחות כמבואר בהג"ה ס"ס ר"ץ ואפשר דכ"ז שלא חלקו צריכין לקבל אותם לאפטרופוס ודוחק לאמר דאם הרשות בידם לחלוק הרשות בידם שלא לקבל אותה לאפטרופסה עיי"ש

ואף שכתב זאת לדבר פשוט נראה דתליא באשלי רברבתא דבהגהת מרדכי פ' יש נוחלין המתחלת מעשה בא לידינו כו' אין לחול בו כשיור לבטל האפטרופא מאשתו הואיל וכל ימי חייה היורשין בידה כו' והואיל וכל ימי חייה היורשין בידה היינו אפטרופא והמתנה בטלה הואיל והיורשין בידה כל ימי חייה כו' ועוד היה נראה להסתפק כו' אבל כאן דאמר אחריה לפלוני אם אין אותו פלוני ראוי ליורשו היורש מסולק מן הנכסים לאחר מיתתה מה הרויח היורש אם לא תהיה אלא אפטרופא והלא הוא מסולק מהן לעולם שהרי היא מוחזקת מן הנכסים כל ימיה כו' משמע בהדיא דעתו דאף אם לא עשאה אלא אפטרופא היא שלטת בהנכסים כל ימי חייה ואין היורש יכול למחות אף היכא דלא אמר אחריך וכן משמע בתשובה שהשיב מורו ריב"א עיי"ש וכן משמע ברשב"ם ב"ב קל"א ע"ב שכ' וז"ל לא יתכון אלא לעשותה אפטרופא כדי שיחלקו לה בניו כבוד משום דאוקי אבוהון נכסי ברשותה לפרנסם מהם כפי אומד דעתה ויהיו כפופים לה כו' משמע בהדיא דהבן אינו יכול לסלקה וא"כ דברי הח"מ צ"ע

שוב ראיתי שגם דברי רבינו ירוחם ודינו צ"ע דהנה בתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' קי"ח כתב להדיא דאם מינה אפטרופוס עד שיהיה היתום כ"ה שנה אינו יכול היתום לשעבד הנכסים עד שיהיה בן כ"ה שנה ומה ששעבד אינו כלום אא"כ עשה ברצון האפטרופוס