הליכות אליהו על השולחן ערוך קיד

דאל"כ אף דבמיתתו בטלה השליחות מ"מ לא גרע ממסר למי שרגיל להפקיד אצלו או דשדר לו פלוני אינש מהימן הוא דמבואר בסי' רצ"א סעי' כ"ו דבכה"ג מפטר ועין בסי' ק"ב ולהכי בעינן טעמא דנפלו זוזי קמי יתמי ולדידהו אילו לא מהימן דהרי מבואר בסי' ש"מ סעי' ח' בהג"ה רמ"א דבשואל לא מפטר במסר לאשתו ומכש"כ אם מסר למי שרגיל להפקיד אצלו וכן הוא בסי' ע"ב סל"א והוא מתשובת הרא"ש שהביא הטור

ועין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קל"ו דאף לדעת מוהר"מ שהביא הרמ"א בס"ס ק"כ דוקא אם מסר לאשתו שנושאת ונותנת אבל בסתמא לאשתו ובניו לכו"ע לא מהני חזרתו ומכש"כ במי שרגיל להפקיד ועין בביאורי הגר"א בסי' ק"כ

ומטעם זה תמוה לי דברי התומים בסי' קכ"ב שכתב לתרץ קושית הש"ך על סתירת דברי הרמ"א שכאן סתם כדעת רוב פוסקים דס"ל דאם מת המרשה בטלה השליחות ובס"ס ש"מ מביא דברי הגהמ"ר דאם אמר לו שלח ומת לא ישלח דהא נפול קמי יתמי ואם שלח ספק אם חייב באחריותו וכתב ע"ז התומים דכל הספק הוא משום דמסר למי שרגיל להפקיד ואף דגרעיה לשמירתו מ"מ לא הוי פושע משום דאמר ליה שלח כו' אבל הכא דאיירי בהלואה או דהוליכו במקום סכנה חייב הלוה עיי"ש ולפי הנ"ל זה אינו דהך דינא דסי' רצ"א הוא רוקא במפקיד אבל לא בשואל ואף להנך פוסקים דפליגי על הרשב"א והרא"ש מודו במי שרגיל להפקיד כנ"ל גם הרי הרמ"א עצמו הביא באותו הסעיף דעת הרשב"א דאינו פטור כשמסר לאשת המשאיל

גם מה שחילק בין הלואה לשאלה תמוה דהלא הרמ"א בעצמו בס"ס ק"כ לא פליג בין הלואה לשאלה ועל התומים גופיה לא קשה דלטעמיה אזיל שכ' בסי' ע"ב ס"ק ל"ח לתרץ דאף דלא הוי חזרה מ"מ אינו חייב אלא מטעם שומר שמסר לשומר והיכי דלא פשע פטור עיי"ש אבל לדעת הסמ"ע והש"ך קשה וגם לדעת התומים תמוה דהרי מבואר בסי' רצ"א אם מסרו למי שרגיל להפקיד ואף אם נאמר דגם אם גרעיה לשמירתו פטור מ"מ היינו דוקא אם פשע השני דחייב השני ופטור הראשון אף אם נאנסה דפטור גם הראשון אבל אם ש"ש מסר לש"ח ונגנב או נאבד פשוט דחייב הראשון וא"כ הכא שואל שמסר לש"ח אף אם נדחוק בדברי הרמ"א שכתב ספק אם חייב באחריותו היינו כונתו לאחריות דחייב השני שאין משמע זה בלשונו ואורחא רחיקתא היא לאמר כן אבל האיך רצה התומים בכונת ההגהות אשירי בשם מהרי"ח דהלא שם איתא בזה"ל ומתה הבהמה א"כ אין כאן סברא לאמר דמפטר מטעם שומר שמסר לשומר שרגיל להפקיד אצלו

ונראה לאמר לתרץ סתירת דברי הרמ"א ע"פ מה שמבואר בסי' קכ"ה סעי' ב' הא דבפקדון אינו יכול לחזור דוקא כשהוחזק כפרן כו' ועין בסמ"ע ס"ק י"ב אבל בהלואה כו' ומתחילה לא נתנו לידו אלא למלאות בקשתו כו' בכל ענין הוה זכות לשמעון כו' משא"כ בפקדון כו' שמעון הפקידו בידו בשביל הנאת עצמו עיי"ש וכ"ה ברא"ש ספ"ק דגיטין דבמלוה אפילו אם לא הוחזק כפרן א"י לחזור בו דהוי הולך כזכי וה"ה בשאלה נמי דינא הכי וא"כ י"ל דבשואל כיון שאמר לו שלח הרי גלי המשאיל דעתו דרצונו לקצר זמן השאלה ונהי דכל זמן שהשואל יכול לחזור בו ולא לתן בתוך ימי שאלתו דין שואל עליו ומה"ט אם אמר לו שלח ביד עבדך לא מפטר אבל הכא כיון שאמר לו שלח והוא מסר ליד השליח הרי שוב לא יכול לחזור בו הרי הוי ככלה זמן שאלתו דתו לא הוה דין שואל עליו ואפשר עוד לאמר דאפילו שומר שכר נמי לא הוה דעד כאן לא הוה שומר שכר רק בחיי המשאיל אשר לקח מאתו שכר דהיינו הנאת השאלה אבל אחר מיתת המשאיל דנפלו קמי יורשים דלא מטי ליה הנאה מינייהו אפשר דלא הוה ש"ש וה"ה כשמכרה המשאיל לאחר כלות זמן שאילתו דלא הוה השואל כש"ש לגבי הלוקח וכן מוכח מלשון הגמרא הואיל ונהנה מהנה עי' בפרק האומנין בדף פ"א

ומסברא אינו מהנה רק לזה שנהנה מידו משו"ה מספקא ליה להמרדכי והגה"א והרמ"א אם חייב באחריותו דאפ"ל כיון דאביהם החזיקו לאיש מהימן בודאי גם היורשים יסמכו עליו (אך מדברי הרא"ש בתשובה משמע דלא ס"ל האי סברא דמדמהימן לגבי אבוה מהימן נמי לגבי דידהו עיי"ש) ובפ' הגוזל גבי עובדא דר' אבא לפי הגירסא דהוה מסיק זוזי בודאי ניחא דלק"מ על הגה"א דהתם לא שייך הך סברא ואפילו לפ' גיר' הרשב"א ומבואר בש"מ שם דהוי גרסי הוו ליה זוזי בי חוזאי מ"מ גבי מעות שאני דלעולם הוי לכה"פ ש"ש עלייהו מדמותר להשתמש בהם ועדיין צ"ע בכ"ז לעת הפנאי כי הדברים האלו המה רק לפום רהיטא

גם לק"מ מהך דר' אבא דגבי מעות הוי פשיעה אם מסר לאחד להוציא ע"פ חוץ ואף ש"ח חייב דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע והגה"א לא כתב זאת רק גבי בהמה דעובדא לא הוה פשיעה מה דמוליכה בעיר גם בדרך אשר אין שכיח מיא לא הוה פשיעה ובמ"א תירצתי בזה סתירת המחבר מסי' רצ"א סעי' כ"ו על הך דסי' רצ"ג סעי' ד' וכבר הקשה זאת הקצוה"ח בסי' רצ"ג והתומים בסי' קכ"ה עיי"ש והדברים ארוכים ובודאי אם בטלה השליחות בודאי לא מיפטר מטעם שמסר השאלה למי שהבעלים רגילים להפקיד אצלו וגם כבר כתבו דבפעם אחד שעשאו שליח לא מיקרי הבעלים רגילים להפקיד אצלו

מהדברים האמורים למעלה דשליח שעשה נתבטל במיתתו מטעם דנפלו זוזי קמי יתמי נתעוררתי לעיין מה מועיל אפטרופוס שמינהו האב אשר משמע בכ"מ דאלים כחו מכח אפטרופוס שמינהו ב"ד, דלכאורה מאי יפה כח האב למנות אפטרופסים לאחר מותו הלא כיון דמת פקע כחו כמו שמפורש למעלה א"כ האיך יכול לעשות ולמנות אפטרופסים ולהאפטרופסים יהיה כל כח ועוז לשלוט בנכסיו, ועי' ברשב"א גיטין נ"ב שכתב על הא דתניא אין עושין אפטרופוס נשים כו' ואם מינן אבי יתומים הרשות בידו, תמוה לי מאי קמ"ל כו' ואולי נאמר כיון דטעמא דמילתא דאין ממנין משום דמפסידין מינהו כו' נסלקם כאפטרופוס דמפסיד דמסלקינן אפילו מינהו אבי יתומים קמ"ל דשא"ה דהפסד זה כבר ניכר ונודע לאבי יתומים וסבר וקיבל עוד נ"ל כו' ומאי סביר וקביל שייך הכא מאי מהני קבלתו הלא כיון דמת פקעה קבלתו דממונא לאו דידיה הוא ועי' ב"ב קי"ג ע"ב שלשה שנכנסו לבקר את החולה כו' רצו עושין דין כו' וכתבו התוס' ופיר"י אורעה כל הפרשה כולה כו' שע"כ של בנים נעשו דיינים ולא מצי למימר איני רוצה לדון לפניכם אלא לפני ב"ד הגדול או לפני ב"ד שבעירו אע"כ מקבל אותו בדיינים, וכן הוא ברא"ש שיהיה תולה ב"ד על כל דבר שיסתפק בלשון הצואה כו' וכן הוא בטור וברמ"א סי' רי"ג עיי"ש

וצריך להבין מה מועלת דעתו ובההיא דפ' י"נ י"ל דהוי בכלל צואתו או מדרבנן משום מתנת ש"מ או מדאורייתא משום חילוק נחלות, אבל הא דיכול למנות אפטרופוס צריך להבין טעמא מאי, וראיתי במרדכי ס"פ יש נוחלין שהעתיק תשובת רגמ"ה לענין אחד שאמר