הליכות אליהו על השולחן ערוך קג

נאמן ע"א ועי' בהג"א ב"ב קל"ז מבואר שם דלא כהנתיבות

ובקושיתם י"ל כיון דאומר בעוד לוי חי שהוא אחיו נותן לו חלק מירושת אביו זה ראיה שהאמת אתו דמה לו לשקר לכך יורש אותו ועי' בשב שמעתתא שמעתתא ו' פ"ד דמסיק ג"כ דע"א א"נ בממון אף היכא שאינו נגד חזקה והביא ראיה מדברי הרא"ש פ"ק דב"מ דאין עד המסייעו פוטר היכא דהוי מתוך שאיל"מ והתם הוי להחזיק אפ"ה אינו קם לממון עי"ש אך לפמ"ש למעלה אין ראיה מכאן דהתם איכא סברא עדיפא מחזקת ממון דמחייבו ממון כמו שהארכתי מזה. ובסברא זאת דהוי כאילו שניהם מוחזקים יש לדחות הראיה שהבאתי למעלה מהא דתשובת הר"ן לענין חבורת קברנים דהתם הוי ג"כ כאילו היורשים מחזיקים בחזקת כל החבורות. סימן טו

הארכתי במק"א לבאר הדין בע"א בדשב"מ שלא אתחזק איסורא וליישב סתירת דברי הר"ן גטין פ' התקבל ובקידושין פ' האומר ובחולין פ' ג"ה והנה הר"ן חולין הנ"ל כתב בפשיטות דע"א באבדה מהני וצריך להחזיר ע"פ ע"א (ויעוי' בפ"מ יו"ד בכלליו שכתב בפשיטות להיפוך ונעלם ממנו דברי הר"ן הנ"ל) אך באמת נ"ל דלאו דכו"ע היא

והנה יש להעיר מהא דאמרינן סימנין וסימנין וע"א יניח ולכאורא כיון דשניהם אומרים סימנים א"כ הוי כמאן דליתא ואמאי אינו נאמן ע"א אך כבר נתעורר בזה בת' הגה"מ הנ"ל משפטים סי' ו' וכתב דסימנים וסימנים הוי כשני עדים לזה ושני עדים לזה והו"ל הע"א כשנים ושלשה עדים יעו"ש וי"ל דע"א בעלמא בלא סימנים נאמן ע"א באבידה אבל מהרא"ש ב"מ מוכח דלא ס"ל כהגה"מ בזה דהלא כתב על הא דסימנים וסימנים וע"א דצריך לשבע נגד העד אח"כ יניח ואם ס"ל כהגה"מ דסימנים הו"ל כעד אמאי זוקקו לשבועה הלא שלשה נגד שנים אינם זוקקין לשבועה אע"כ דהעד להרא"ש הו"ל בפ"ע א"כ צריך לאמר דאינו קם לממון אף דליכא מוחזק

ובגוף הסברא י"ל דאבידה היכא דבאה ליד מוצא הו"ל בעל האבידה מוחזק כמ"ש התוס' ריש ב"מ גבי שנים שהפקידו אצל אחד כיון דהוא מחזיק מכחם הו"ל שניהם מוחזקים וה"נ גבי אבידה היכא דבאה ליד המוצא ועד כאן לא כתבו התוס' ב"מ כ"ג דבעל האבידה אינו רק קודם שבא ליד המוצא משו"ה היכא דרוב עכו"ם הוה לן למיזל בתר רובא אף למאן דס"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ורק רבנן הזקיקו אותו להכריז לפ"ז אם קודם שבא ליד מוצא בא ע"א ואמר של פלוני הם נאמן ואסור לאחר להגביה ולא עוד אלא אפי' אם בא א' ואמר שלי הם י"ל דנאמן ואסור לאחר להגביה דהנה הרמ"א בסי' רכ"ב מביא דאם אמר א' מכרתי שדה זו וא"י למי ובא אחד ואמר לי מכרת צריך להחזיר לו וכש"כ הכא דאין אחד מוחזק בה אך כבר השיגו על הרמ"א יעוי' בפ"מ ירושלמי קידושין ויעוי' בש"ך ובביאור הגר"א שם

והארכתי במק"א לישב הסתירה שהעיר הגר"א בסי' קמ"ו סעי' ח' בחזקה שאינה מחמת טענה רק שלא אמר לי אדם דבר מעולם ובא אחר ואמר שלי הוא ואעפ"כ אין מוציאין מידו עד שיביא המערער עדים והוא מהרמב"ם ומ"ש הכא מהך דסי' רכ"ב וי"ל דהתם כיון דאמר מכרתי השדה היינו שקבל מעות מא' וא"י ממי ובא אחר ואמר ממני קבלת הו"ל ברי ושמא ובכה"ג ל"א דהוה כמו שא"י אם נתחייבתי כיון דבודאי חייב לאחד ואף דקיי"ל גזלתי וא"י ממי ובאו שנים דמניח גזילה ביניהם ומסתלק לר"ט שא"ה כיון דהוא יודע בברי שאינו חייב רק לאחד אבל כשאין כאן מי שמכחישו צריך לשלם לו מטעם בו"ש ברי עדיף כיון דאין חזקת פטור וחזקת ממונא ולדידן דקיי"ל כר"ע דהיכא דפשע צריך לשלם לכל אחד כמבואר בסי' רכ"ב שם ובסי' ש' ובסי' שס"ה פשוט דגם הכא אף דנאמר דלא הוי רק כמו לקח מחמשה ב"א דא"צ לשלם לכ"א דהוי כלא פשע יעוי' בסמ"ע וש"ך סי' רכ"ב וסי' ש' אבל הכא דאינו תובע אלא אחד צריך לשלם לו אבל בסי' קמ"ו י"ל דאיירי בנכנס בהיתר דאיירי בשדה שמונחת בורה דמותר לירד לתוכה ואף דשדה אינה דומה לבית דבית בכה"ג מיקרי לא עביד למיגר ופטור מלשלם שכירות כמבואר בסי' שס"ג מ"מ היינו דוקא בבית דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר אבל בשדה ל"א הכי דשדה הלא מכחשת ול"ה זה נהנה וזה לא חסר (דלא כהנתיבות שכ' דהוה כמו בבית ובעיני פשוט הדבר וראיה לזה מהא דב"מ ע"ג דל"א רק משום דמלכא אמר מאן דיהיב טקסא אבל בלא זה אף דבע"ב ברחו והניחו שדותיהם בורות עכ"ז שייך הפירות לבעלים) מ"מ כיון דקרקע אינה נגזלת ואינו מחויב בהשבה אינו מוציא רק ע"פ עדים והוי כמו המבואר בסי' קל"ט גבי בא אחר וחטפה וכמו אבידה שכתבנו למעלה דא"י להוציא מרשותו עד שיבאו עדים ואף אם באו עדים מ"מ דעת הטור דצריך שבועה והיינו דהעדים לא העידו על שהיתה שלו קודם שבא ליד זה רק שמעולם היתה שלו משו"ה חיישינן שמא אחר לקחה ממנו קודם שבא ליד זה ורגל"ד שלא מיחה בזה וכ"ה בדינו של רמ"א בסי' כ"ב וכמ"ש הסמ"ע יעו"ש

ועי' בב"ח ובפרישה סי' קמ"ו מש"כ בשם ספר החכמה דהיינו משום דא"י להוציא מידו בלא עדים וממילא יהיה ת"י ואף אם באו עדים צריך שבועה שמא יבא אחר ויאמר לקחתיה ממנו ואכלתיה שני חזקה ויהיה זה צריך לשלם לו הפירות כמו בשוכר שדה מראובן ונמצא של שמעון שצריך להעלות לו שכר וממילא גם באבידה עד שלא הגביהה אחר ושנים חלוקין עליה כ"ז שלא החזיק בה אחד י"ל דע"א מהני אבל כשהחזיק בה אחד כבר הוא שומר עליה בשביל בעל האבידה וא"י להחזיר בע"א וי"ל דגם הר"ן לא פליג ע"ז וכן יש להוכיח מדברי התוס' ב"מ כ"ז ע"א ד"ה בלוקח מן התגר כו' ועי"ל בלא טעמא דמערב עם שאר פירות וכו' אפי' אם אינו הוה נפול בתבואה כו' ואין להסתפק בתגר מ"מ אינו יודע מאיזה בעה"ב קנה התגר כו' ולכאורא צ"ע דמשמע דהתגר יודע ממי קנה מדכתבו אח"כ ולזה הפירוש הומ"ל בלוקח שהוא תגר ומתיאש בעה"ב שסבר שכבר מכר התגר כו' ואי התגר א"י ממי לקח למה להו שכבר מכר הלא בל"ז א"י למי יחזיר אע"כ דהתגר יודע א"כ הלא גם הלוקח ישאל לתגר ויחזיר אע"כ דהתגר משיצא מת"י אין הוא אלא כע"א בעלמא ואינו נאמן. לאמר של פלוני הם וממילא מתיאש המוכר ואין כאן חיוב אפי' לצאת י"ש

אבל צ"ע הלא בתגר עצמו אף אם נתיאשו הבעלים אחר ששהה כדי למכור לאחר אך הלא באו לידו קודם שנתיאשו הבעלים ובאו לידו קודם יאוש וצ"ל כיון דלא ראם התגר ולא קנאם חצירו כמו כל דבר שאינו עתיד להמצא הוי כמו יאוש קודם דאתא לידו ול"מ להסבר הרמב"ן ביאוש לאחר שבא לידו משום דהוי כמו שומר והוי כמו יאוש בחצר בעליו והכא כיון דאינם ידועים לתגר ליה כמו שומר עלייהו ואף להני דפליגי על הרמב"ן וס"ל דכה"ג ל"ק יאוש כיון דבאיסורא אתא לידיה והוי כמו גזלן דלאחר יאוש אף אם יאוש קונה חייב להחזיר דמיו