הליכות אליהו על השולחן ערוך קב

מה שהאשה העלמה בנ"ד אומרת שלא ידעה לא בשעת מעשה ולא אח"כ משום חשש קידושין בודאי יש להקל בנ"ד ולאמר שאין כאן חשש קידושין וניכר הדבר שלא היה כל הענין רק לשחוק בעלמא ואף הסמ"ג המחמיר בקידושי ע"א מודה בכה"ג גם ראוי להעיר שט"ס הוא בתשב"ץ ח"ג סי' פ"ד הנ"ל שכתב בשם הספר מצות קטן (הסמ"ק) שפסק דחוששין לקידושי ע"א שנראה שט"ס הוא בשם ובאמת דעת הסמ"ק שאין חוששין לקידושי ע"א ואגב שיטפיה כתב בשה המצות גדול והקטן כי אין זה אלא בסמ"ג ולא בסמ"ק וצ"ע בגוף הספר

ד) היתר הרביעי מצד שגם העד המעיד לא ראה רק איך שנתן ידו על ידה אבל גוף נתינת הטבעת לא ראה רק בדרך השערה התחיל להעיד שנתן לה הטבעת מחמת ששמע בקשתה לשאל ואח"כ שימת ידו על ידה אבל אין זה רק אומדנא ולא ראיה להעיד

ועי' דברי הרמ"א אה"ע דידיעה בלא ראיה מהעדים לא מהני וברשב"א בתשובה מבואר כמה פעמים אף שהיתה הנתינה בודאי אין כאן קידושין אם העדים לא ראו הנתינה וז"ל התשב"ץ ח"ג ת' פ"ד במעשה שהיו הקידושין בפני שני עדים כו' ואף על פי שא' אומר אע"פ שאמת היו הדברים שלענין קידושין נכנסו שניהם האיש והאשה כו' אלא שלא ראה נתינת הטבעת כו' כיון שנתקדשה] באותו מעמד והאיש והאשה מודים וע"א אומר שראה המסירה אע"פ שעד השני לא ראה כו' כיון שהדבר אמת שקבלה אף שלא ראו המסירה וכ"ש שאחד ראה והשני לא ראה

וי"ל דכונת התשב"ץ היינו שראו אח"כ יוצא מת"י הקידושין וכן נראה מ"ש כיון שהדברים ברורים שקבלה כו' וע"א לא ראה המסירה הרי דרק המסירה לא ראה אבל אח"כ ראינו הכ"ק יוצא מת"י וגם זאת דהזמינו א"ע לקידושין ונכנסו לשם כך והוי כעובדא דמרדכי בשם ספר החכמה ומהתשובה שממנו מוכח להדיא שאם יכול להיות שלא בא לידה אף שהוא לא שכיח מ"מ אינה מקודשת כיון שהעדים אינם יודעים בבירור שבא לידה וגם המרדכי הנ"ל איירי דוקא באופן הנ"ל שאח"כ ראו כסף הקידושין אצלה ועי' במקנה ובתומים סי' צ' ועי' תשובת נוב"י חאה"ע סי' נ"ח דברור אצלו באם הטבעת אינה יוצאת מת"י דל"מ אף להמרדכי. סימן יד

עי' בריטב"א גטין כ"ז במתניתין דהמביא גט שכ' דע"א אינו נאמן באבידה לאמר של פלוני הם ולכאורא יש לעיין על הנך פוסקים דסברי דע"א נאמן היכא דליכא חזקה מהא דאמרינן יבמות צ"ג באיבעיא דע"א ביבמה כי תיבעי לך למשרי יבמה לעלמא מ"ט דע"א נאמן משום דאיהי דייקא ומינסבא ועי' רש"י ד"ה יבמה לעלמא בע"א אומר מת בעלך ואח"כ מה בנך ע"א א"נ לסברא דאיהי לא דייקא וקשה הא אין כאן חזקה לא להיתר ולא לאיסור ובזה ע"א נאמן מדאורייתא אף בדבר שבערוה ומכ"ש שם הא איכא חזקת איסור ליבם וחזקת היתר לשוק דהא ידעינן שהיה לה ועד עתה היה לה חזקת היתר לשוק וכמבואר תוס' יבמות ל"א ע"א ד"ה נפל דלהכי נקרא חזקת היתר לעלמא דבמיתת הבעל משתריא לשוק ובמיתת הערוה אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמה וה"נ כן הוא דבמיתת הבעל מותרת לעלמא ובמיתת הבן אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל נקרא חזקת היתר לשוק ואמאי ע"א א"נ מדאורייתא אף דל"ש דייקא ודוקא בעד המעיד שמת בעליך בהא א"נ מדאורייתא מטעם חזקת א"א ובפי סברא דדייקא דרבנן תיקנו ע"ז דנאמן העד אבל בידעינן שמת הבעל והבן ולא ידעינן מי מת קודם למה ע"א אינו נאמן לאמר מת הבעל מקודם הא שניהם בודאי מתו ומוכח מזה דמדרבנן אף כשיש מזקת היתר לשוק א"נ ע"א ומכ"ש באין כאן חזקת היתר וחזקת איסור

ונראה דבדבר שבערוה אף הסוברים נאמן בליכא חזקת איסור וחזקת היתר היינו בדליכא שום חזקה אבל בדאיכא תרי חזקות הסותרות ולכל צד יש חזקה אין ע"א נאמן להכריע וכעין סברא זו כתבתי למעלה היכא דאיקבע איסורא אין אחד נאמן וא"כ התם ביבמות אף שיש חזקת איסור ליבם מ"מ יש כאן חזקת חי מהבעל המסייע ליבם וחזקת חי מהבעל מורה שמת אחר מיתת הבן ואף שגם להבן יש חזקת חי אשר מורה דמותרת לעלמא מ"מ הוי תרי חזקות הסותרות זו את זו ואינו נאמן העד אחד מאחר שיש לזה חזקת חי ולזה חזקת חי ובלא העד אף שיש כאן חזקת היתר לעלמא ודאי מדרבנן אסור ומבואר ביבמות דחולצת ולא מתייבמת וגם התם בנפל הבית עליו ועל בת אחיו אתרע לשניהם חזקת חי משעה שנפל הבית עליהם ולהכי שם הוי חזקה לעלמא וחזקת חי לשניהם ליכא משא"כ הכא שיש לשניהם חזקת חי אפ"ל דמדאורייתא ע"א אינו נאמן מ"מ בגיטין דף ב' מוכח דאף במיעוטא דמיעוטא אין ע"א נאמן מדרבנן ומכ"ש בליכא חזקה

שוב ראיתי בסי' ל"ז סכ"ב בח"מ שכתב להסתפק דאפשר אף בבא ע"א ואמר למי א"נ אף שיש לאחד עד המסייעו א"נ בדשב"ע ובב"ש סק"נ דמסיק בשם מהרי"ט דמסתבר כיון שהיא לא אתחזקה באשת איש מהני ע"א ולכאורא קשה על שיטת הסוברים דמהני ע"א באבידה מהא דמבואר קידושין ע"ד נאמן דין לאמר לזה זכיתי ולזה חייבתי והקשה הגמ' ולהדר ולידייני ומשני בשודא דדייני דדילמא יעלה במחשבתו כעת דלזה אוהב יותר ושודא לא שייך רק בשניהם אינם מוחזקים וא"כ אמאי א"נ ע"א וי"ל דדוקא היכא דליכא ברי וברי נאמן פ"א בממון היכא דליכא חזקה אבל בברי וברי אין ע"א נאמן אף דליכא חזקה ויהיה מזה הוכחה למ"ש למעלה ליישב הך דסימנים וסימנים וע"א לדעת הר"ן וכמו שהסברתי דלא הוי מטעם עדות ואין לדחות דהכא היינו טעמא ע"פ סברת התוס' ב"מ ב' דהא הנפקד תופס בחזקת שניהם והוו שניהם מוחזקים דהא מבואר בסי' קצ"ב דבהפקידו שנים אצל אחר שנאבד מקצתם אזלינן בתר רובא ולא בתר חזקה אך י"ל דבתר רובא שפיר אזלינן כיון דהחזקה אינה מכרעת דהא איכא חזקה לזה כמו לזה אבל בע"א כיון דאיכא שתי חזקות המנגדות אין ע"א נאמן וכנ"ל

ועי' במרדכי ר"פ האומר שכ' דהא דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה היינו אף אם לדברי העד היתה בחזקת א"א לזה א"נ לעקור החזקה אבל אם לדברי העד מעולם לא היתה בחזקת א"א ל"ש בזה לאמר אין דבר שבערוה פחות משנים ועי' בנתיבות סי' ר"פ שהקשה שם על הא דמבואר בשו"ע באחד מן היורשים שאמר על לוי זה אחינו שנוטל עמו בחלקו מת לוי ונפלו לו נכסים ממק"א יחלוק עם אחיו וחקר למה אינו נאמן לאחר על לוי שזה אחיו שירש כל נכסיו הא כל יורש צריך עדים וכתב דהא דצריך עדים היינו דוקא כשיש כאן יורש כגון שיש להמת אחים לפנינו ובא אחד ואמר אני קרובו הראוי לירש אותו נאמן ויורש אותו וצעק למה נותנים לו הירושה הא לא גרע מאבידה דאין ע"א נאמן לדעת הריטב"א גיטין וגם מדברי הרמ"א סי' רפ"ד מבואר דאף ע"י ע"א א"נ שכתב ולא מורידין קרוב לירושה ע"פ ע"א ומבואר דפוסק דאין ע"א נאמן לענין ממון אף היכא דליכא חזקת ממון דמדסתם משמע דאף היכא דהנכסים אינם תחת שום אדם דאינו