הליכות אליהו על השולחן ערוך קא

ובמק"א הארכתי ליישב ע"ד פלפול אבל לפי דרכנו אפשר לאמר ע"פ מה שכתבנו למעלה דבדבר דאיכא מחלוקת הפוסקים נאמן אדם לאמר לא ידעתי הדין כמו שהבאתי לזה סמוכים מדברי התוס' דב"ב ומדברי הש"ך סי' מ"ג ואם נאמר דבטעות אשה אחת ל"א אין אעבב"ז היכא דלא הוה ודאי בעילת זנות א"כ גם הכא הלא בודאי יהיה נאמן אח"כ לאמר לא ידעתי הדין דאין ברירה וכיון דהיה סבור לאמר דיש ברירה א"כ הוה כמקדש ע"מ שאין בה מומין דלא אמרינן א"א עבב"ז ומשו"ה אף אם כעת אינו אומר לא ידעתי הדין ואומר דהיתה כונתו לקידושין שלא לשם תנאי מ"מ הוה כמקדש בלא עדים וכסברת המרדכי והגה"א הנ"ל ויש להאריך בזה

גם יש לאמר ליישב הקושיא בפשיטות דלק"מ דהלא אף אם נאמר אין ברירה הוא רק מטעם ספק ואם נאמר דהיכא דלא הוי רק ספק בעילת זנות ל"א אין אדם עבב"ז א"כ גם אם ידע הדין דאין ברירה לא היה להיות מקודשת בודאי והרי בגמ' פרכינן על הא דטעות אשה אחת מקטנה ונתגדלה ואף דקידושי קטנה בודאי אינם קידושין מה"ת מ"מ כיון דקידושין דרבנן עלה הוה כמו המקדש על תנאי ול"ד לקידושי קטן ופחות משו"פ עי' בתוספת מ"ש בזה א"כ ה"ה אם יתבטלו הקידושין מטעם דאין ברירה אשר מ"מ ספק קידושין יש כאן אך יש לחלק בין קידושי דרבנן בודאי דבמקום קידושי דרבנן אין כאן אף ספק בעילת זנות דהא רשאי ליקח לכתחילה קטנה אבל הכא הא איכא בודאי ספק בעילת זנות מטעם דאין ברירה ולא דמי להמקדש על תנאי ובעל לפי מאי דסבירא להגמ' השתא דלא מטעם דמתרצה על ספק בעילת זנות רק דסמכה שיקויים התנאי ואפי' בע"מ שירצה אביו סמכה דעתיה שיתרצה האב ולאו דוקא דקדק רש"י בד"ה לא טעות כו' דסמכה דעתיה שאם לא תקיים תנאה לא היתה נשאת לו דה"ה בע"מ שירצה אבא יש כאן סמיכות דעת וזהו מוכרח בדברי המקשן שהקשה מהריני בועלך ע"מ שירצה אבא אבל בספק דאין ברירה דלא שייך כאן סמיכות דעת י"ל דלכו"ע הוי כטעות פחות משו"פ וכקידושי קטן דאמרינן אף בטעות אשה אחת אין אעבב"ז אך לפי מה שכתבנו ליישב ע"פ שיטת הגה"מ והמרדכי עולה על נכון ויש להאריך עוד בזה

וברשב"א בחידושיו ליבמות ל"א מבואר ההיפוך שפירש בשם ר"ח הך דספק קרוב לו כו' כגון דהספק להעדים עיי"ש הרי דסבירא ליה דלא כהגה"א הנ"ל ואף די"ל דאיירי כגון שאומרים העדים ששכחו אם היה קרוב לו כו' אבל בעת מעשה ראו דבכה"ג בודאי הוה ספק קידושין אבל פשטות דבריהם משמע דאף בכה"ג הוה ספק וי"ל דגם תר"י שהביא השיטה סברי כהרשב"א בזה כיון דהיה ספק להעדים אם קרוב לה הוי ספק קידושין אבל לא כהרשב"א שרוצה לאמר דאף אם לא ראה עד השני כלל ענין הקידושין

ולפ"ז אדרבא גם מדבריהם יש להוכיח דלא כהתשב"ץ מדדקדקו לאמר שעד השני ג"כ אומר שהיה ענין קידושין ביניהם הרי משמע בהדיא דאם לא היה רואה כלל אף ספק לא היה כאן דהוי כמקדש בע"א דקיי"ל דאין חוששין לקידושין ודלא כהתשב"ץ וי"ל דגם התשב"ץ לא קאמר דלא כעובדא דידיה שנתכנסו המקדש והמתקדשת לקידושין והוזמנו לכך ואפשר לדמות למ"ש התוס' בכתובות כ"ג בתירוץ שני כגון שהיו (נרות דולקות ומטות מוצעות ועומדות לקדש דכה"ג לא אמרינן אוקמי אחזקת פנויה וצ"ע. ועי' בתרה"ד סי' רי"ב ומשמע ג"כ דלא ס"ל כהתשב"ץ שכתב לתרץ הא דאחד אומר נתקדשה כגון שהיו שם עדים אחרים ולפי דברי אותו העד ראו שהיה קרוב לה עיי"ש משמע דבלא"ה אם לא ראה רק ע"א אף שהיו שם עדים אחרים לא הוה רק כמקדש בע"א ואפי' לפי מה שרצה התרוה"ד לאמר דע"א יכול לאוסרה היינו דוקא אם לפי דבריו היו שני עדים בראית הקידושין אבל אם מודה שהעד השני לא ראה גם התרוה"ד מודה בזה וגם בזה כבר השיג עליו הב"י מדברי תשובת הרשב"א עיי"ש לזאת לדעתי דברי התשב"ץ המה נגד דברי הראשונים והאחרונים ואין לחוש להם כל כך למעשה אך בנידון שלפנינו גם התשב"ץ יודה דהלא לפי המבואר בגב"ע אמר העד השני שהוא ישב מצודד באופן שלא היה יכול לראות אם כן לכו"ע אין כאן חששא רק מחמת קידושי ע"א וכבר ביררנו למעלה שנאמן לאמר לא היתה כונתו לשם קידושין רק כמתעסק בעלמא במיגו שהיה מכחיש העד

ויש עוד להעיר בזה ע"פ דברי רש"י שם בקידושין ס"ה וז"ל שניהם מודים לדברי העד מהו הא דתניא אין חוששין לדברי העד משום דלא מהימן והא הימנוהו כו' הרי דפירש הטעם דנאמר חוששין הוא משום דהם הימנוהו במה שנתרצו שניהם לקדש לפניו והימנוהו עליהם לעד ולפ"ז י"ל דהיינו דוקא אם שניהם מודים שהימנוהו עליהם אז חוששין אבל אם לפי דברי אחד ובפרט אם לפי דברי שניהם לא הימנוהו עליהם לעד כלל ולא היתה כונתם לשם קידושין רק לשחוק לכו"ע אין כאן חשש קידושין גם י"ל הא דלא אמרינן בקידושין שנאמן לאמר משטה אני רק אם נתרצה להתקדש לו ודברו שניהם על עסק קידושין אבל אם היא לא דברה מזה מהימן לאמר להתעסק לשחוק בעלמא עשיתי זאת גם יש לצרף להאמין לו מחמת חזקת כשרות ולא עביד עבירה דמקדש בלא שידוכי כיון שלא היה ביניהם שום דיבור על עסקי קידושין

ועיין בתשובת מהר"מ לובלין סי' ס"ד שכתב וז"ל הטעם הג' כי מאחר שאין זה נהוג עתה במדינות הללו בזמננו לקדש שום אשה כי אם בעת כניסתה לחופה כו' ופשוט הוא שאפילו אם היה האמת כמו שהעיד העד היה הכל דרך שחוק ובדיחותא ולא היה שום כונת קידושין כו' אנן סהדי שלא היה הכל כ"א דרך שחוק ואין בית מיחוש של קידושין כלל כו' עיי"ש הרי שצירף טעם זה להקל אף בעובדא דידיה שהמקדש עומד וצוח שקידש אותה באמת והיתה כונתו לשם קידושין עכ"ז כתב מהרמ"ל שאנן סהדי שאין כאן חשש קידושין ורק לשחוק בעלמא היו מעשיהם וגם הגאון מוהר"ח כהן מלבוב בתשובותיו חלק אה"ע סי' מ"ג כתב להאמינה שלא היתה כונתה לקידושין מפני שהיו הקידושין בשוק אף שידעה שמקדשה בזה מ"מ צידד להאמינה שלא היתה כונתה לקידושין מחמת שהיה דרך בזיון ואף שהיו בפני שני עדים עיי"ש שכתב מחמ"ז שאין כאן אלא ספק קידושין וא"כ כש"כ בנ"ד שראויה להצטרף סברא זאת שאין כאן אנן סהדי שלא כיון להשטאה דכל עיקר הספק שחששנו בזה לא להאמינם בטענת מיגו הוא רק מחמת אנן סהדי כמו שכתבנו בשם הש"ך והאחרונים בסי' פ"א והכא הרי בודאי ראוי לצרף סברת מהרמ"ל והר"ח כהן שכה"ג ראוי להאמינו שלא כון לקידושין ולא היה רק כמתעסק לשחוק ולכל הפחות אנן סהדי אין כאן ושוב פשוט הדבר שנאמן כאן במיגו לאמר לא כונתי לקידושין במיגו דהיה מכחיש העד

ועי' בחת"ס שכתב באיזו מתשובותיו לפקפק שאין המקדש נאמן לאמר משטה הייתי אף במקום ע"א רק בהאשה אם היא אומרת לא כונתי רק לשחוק נאמנת עיי"ש שהאריך בזה אף כי יש לפקפק בדבריו ואין ראוי לבנות עליהם דיק אבל בכה"ג אחרי מה שהראיתי פנים מסבירות בנ"ד שגם להאיש ראוי להאמין בודאי ראוי לצרף